24
скольку, к сожалению, существует проблема инфляции и проблема волатильно-
сти рубля. Если, предположим, участники сделки всё же не предусмотрели срок
договора, то, на наш взгляд, такой договор будет являться заключённым с мо-
мента внесения денежных средств депонентом. При этом, предполагается, что
суды будут трактовать заключение такого договора на основании того, что сто-
роны фактически уже приступили к исполнению своих обязательств.
По общему правилу, договор эскроу следует удостоверить нотариально.
Если нотариальная форма договора не соблюдена, то в этом случае договор в
судебном порядке может быть признан не заключённым. Поэтому перед заклю-
чением договора эскроу, у специалиста следует проверить, соблюдены ли все
существенные условия. Если в предмете договора сформулированы безналич-
ные денежные расчёты, то тогда нотариальная форма договора не требуется.
Поскольку в договоре предусмотрено выполнение обязательств для каждой из
трёх сторон, то такой договор, в обязательном порядке, заключается в трёх эк-
земплярах.
Существенным условием любого договора является предмет договора, а
по договору купли - продажи, таким условием является и цена объекта догово-
ра. Если цена не сформулирована или сформирована не полностью, либо, если
банк имеет дело со сделками, которые предусматривают какие - то плавающие
цены, то такой договор с точки зрения банка является рискованным, и он может
отказать в заключении такого договора.
А.Г. Карапетов пишет, что единственным существенным условием дого-
воров счета эскроу является их предмет, который включает в себя сумму депо-
нирования и порядок ее определения, порядок определения размера суммы,
подлежащей перечислению бенефициару, и основания для перечисления
средств бенефициару или порядок их определения
1
. Какие - либо разъяснения
судебной практики по данному вопросу отсутствуют.
1
См.: Карапетов А.Г. Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к
статьям 807–860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации. – С. 917.
25
Относительно того, что является предметом договора, то его в сделке
следует также прописать максимально чётко. Если на каком – то этапе участни-
ки сделки решили изменить предмет договора и вместо денежных средств ре-
шили прописать, например, то или иное оборудование, то в таком случае воз-
можен налоговый спор, когда налоговый орган доначислит 20% НДС. Поэтому
любая замена предмета договора, может являться оспоримой и несёт за собой
определённый налоговый риск
1
.
Следующим существенным условием является документальное подтвер-
ждение факта наступления условия. Если речь идёт, например, об имуществе,
то должна быть соответствующая запись регистрационных действий в отноше-
нии данного имущества. Если речь идёт об определённых действиях бенефици-
ара, то в договоре должны быть чётко определены обстоятельства, при которых
эскроу - агент перечисляет средства бенефициару. Законодатель не ограничива-
ет стороны договора в выборе оснований для передачи имущества бенефициа-
ру, в частности, в качестве основания может служить не только тот или иной
пакет документов, но и совершение бенефициаром, предусмотренных догово-
ром действий, наступление, установленных договором, событий или другие об-
стоятельства.
Таким образом, Гражданский кодекс РФ не даёт строгой регламентации
перечня таких обстоятельств, которые могут служить основанием для разбло-
кировки денежных средств со счёта эскроу. Поэтому, с одной стороны, чем
меньше документальных формальностей, тем больше, надо полагать, будет и
востребованность договора эскроу на практике; а с другой - законодатель,
предоставляя свободу усмотрения сторон по договору, обуславливает, тем са-
мым, на наш взгляд, необходимость более детальной проработки описания всех
положений, касающихся того, что может служить основанием для исполнения
сделки. Несоблюдение этого правила может привести к возможному множеству
судебных споров. Кроме того, при отсутствии более детального описания дан-
1
См.: Ефимова Л.Г. Договоры банковского вклада и банковского счета: монография. – М.:
Проспект, 2018. – С.396.
26
ного условия в договоре, банк может просто отказать в заключении такой сдел-
ки.
Поэтому, в трёхстороннем соглашении, в обязательном порядке, должно
быть чётко прописано, когда и при выполнении каких именно обязательств по
договору, банк обязуется разблокировать денежные средства. Так, например,
при сделках с недвижимостью, речь может идти о предоставлении правоуста-
навливающих документов, справки о выплате пая, кадастрового паспорта на
недвижимость, копии финансово - лицевого счета, выписки из домовой книги,
разрешения органов опеки и попечительства и др.
В случае, если имеет место сделка с иностранными контрагентами, то на
основании Методических рекомендаций ЦБ РФ от 16 февраля 2018 г. № 5-МР,
1
в случае не чёткой формулировки существенных условий по договору, банк
может и не заключить сделку.
Кроме того, нередки случаи, когда банки отказывают в заключении дого-
вора, ссылаясь на Федеральный закон № 115-ФЗ
2
, направленный против лега-
лизации денежных средств, полученных преступным путём, и клиентам банка
не всегда понятно, в связи с чем банк отказывает в заключении договора, либо в
переводе денежных средств за рубеж
3
. Одной из причин отказа, иногда, являет-
ся нестандартная форма договора, когда, например, счёт эскроу обеспечивает
сделку между российской и зарубежной компанией, но товар при этом постав-
ляется в третью страну без захода в РФ. Ввиду того, что все налоги будут упла-
чены за рубежом, а на российской таможенной территории, в подобных случа-
ях, уплата налогов не предусмотрена, то в заключении таких договоров банки
также, по понятным причинам, отказывают.
1
Методические рекомендации о подходах к управлению кредитными организациями риском
легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования тер-
роризма (утв. Банком России 16 февраля 2018 г. № 5-МР) // Вест. Банка России. – 2018. – №
17.
2
Федеральный закон от 07 августа 2001 г. № 115-ФЗ (ред. от 16 декабря 2019 г.) «О противо-
действии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансиро-
ванию терроризма» // Собр. законодательства РФ. – 2001. – № 33 (часть I). – Ст. 3418.
3
См.: Бондарчук Д. Банки должны обосновывать отказы от заключения договора
банковского счета и от проведения операций // ЭЖ-Юрист. – 2018. – № 37. – С. 5.
27
Ещё также целесообразно сверить основные положения договора эскроу с
основным договором. На практике, как правило, форму договора предлагает
банк, который является более сильной стороной, и поэтому, по свидетельству
некоторых экспертов, в такой договор вносить поправки достаточно сложно.
Необходимо, в связи с этим, отметить, что несущественные изменения всегда
могут вноситься по требованию одной из сторон. Это следует из принципа сво-
боды договора.
Также целесообразно прописать в договоре и условия закрытия счёта эс-
кроу, дату исполнения главного обязательства. Это может быть либо календар-
ный план, либо привязка к конкретному событию. Необходимо прописать в до-
говоре и существенные нарушения договорных обязательств. Например, нару-
шение лицензионного договора, неисполнение обязанностей по основному до-
говору, либо несостоятельность и банкротство. Конструкция договора эскроу, в
таком случае, может являться основанием для расторжения основного догово-
ра, например, при ликвидации юридического лица, либо смерти физического
лица.
При заключении договора эскроу, особое внимание следует обратить и на
взаимные права и обязанности сторон по договору.
Обязанность эскроу - агента – это обязанность проверить наличие осно-
вания для передачи имущества бенефициару. В договоре следует детально про-
писать, например, какие должны быть документы для перечисления денежных
средств и для проверки таких обстоятельств. В части обязанности сторон, целе-
сообразно также прописать и процедуру отказа от договора и от перевода де-
нежных средств
1
. Например, если сторона не исполнила свои обязательства, то
важным, представляется, определить, какой срок является допустимым для то-
го, чтобы эти обязательства не прекращались. Такая постановка вопроса может
быть актуальной при заключении договора долевого строительства. Если пред-
1
См.: Виноградова Д.М., Желонкин С.С. Договор счета эскроу: современные тенденции //
Национальная концепция качества: государственная и общественная защита прав
потребителей: Сборник тезисов докладов международной научно-практической
конференции. – СПб.: Санкт-Петербургский государственный экономический университет,
2018. – С. 80.
28
положить, что строительная компания – застройщик, по тем или иным причи-
нам, не укладывается в предусмотренный договором срок, то в таком договоре
целесообразно прописать, какой срок является допустимым отклонением, кото-
рый влечёт за собой возникновение у депонента права на возврат денежных
средств.
Относительно прав банка по ведению и обслуживанию счета эскроу, спе-
циальная правовая регламентация законодателем не предусмотрена. Однако,
анализируя действующее законодательство о договорах банковского счета, оче-
видными представляются, на наш взгляд, следующие права банка в качестве эс-
кроу - агента:
- право отказа любой стороне эскроу договора в проведении операций,
если они нарушают действующее законодательство РФ или не соответствуют
тем или иным условиям договора, заключенного между ними;
- право отказа в выдаче депонируемой суммы бенефициару, если пред-
ставленные им документы, не соответствуют по внешним признакам требова-
ниям законодательства Российской Федерации и условиям договора эскроу -
счета, а также в случае неуплаты комиссионного вознаграждения, предусмот-
ренного тарифами банка.
Относительно обязанностей депонента, то он должен обеспечить поступ-
ление денежных средств на счёт эскроу в надлежащий срок и в полном объёме.
При внесении на счет эскроу безналичных денежных средств, банк обязан рас-
полагать сведениями об источнике их возникновения, если это предусмотрено
законодательством Российской Федерации. Депонент также обязан оплатить
банку комиссионное вознаграждение в размере, установленном тарифами бан-
ка. Договор для депонента является заключённым с момента передачи имуще-
ства или передачи денежных средств. Возможно, на наш взгляд, предусмотреть
и случай, когда такая передача будет носит смешанный характер, в виде иму-
щества и денежных средств.
29
Депонент имеет право требовать от банка предоставления сведений или
выписки по движению денежных средств по счету - эскроу, которые составля-
ют банковскую тайну
1
.
Обязанности и права бенефициара коррелируют в прямой зависимости от
прав и обязанностей депонента и банка. Так, бенефициар, как уже упоминалось
выше, обязан обеспечить предоставление соответствующего перечня докумен-
тов, оговоренного договором эскроу, которые должны явиться достаточным
юридическим основанием для правомерного перечисления ему депонируемой
суммы. Также, как и депонент, бенефициар несёт солидарную обязанность по
своевременной оплате банку, предусмотренного договором комиссионного
вознаграждения, в размере, установленном тарифами банка. И депонент, и бе-
нефициар, в случае необходимости, предусмотренной договором, для подписа-
ния, внесения изменений, а также для расторжения настоящего договора, обя-
заны явиться в банк совместно.
Бенефициар, также, как и депонент, имеет право требовать от банка
предоставления сведений или документов, отражающих движение денежных
средств по договору счета - эскроу.
Содержание договора эскроу составляют не только права и обязанности
сторон, но и их ответственность. Согласно действующему законодательству
Российской Федерации, депонент и бенефициар несут имущественную ответ-
ственность, которая предусматривает полное возмещение убытков, причинен-
ных банку или третьим лицам, если будет доказана незаконность совершаемых
ими действий или, например, недостоверность представленных ими докумен-
тов.
Так, например, при проверке оснований для перечисления средств бене-
фициару, банк, как правило, проводит только юридическую экспертизу доку-
ментов на предмет, правильно ли они были оформлены. Если недобросовест-
ный бенефициар предоставил поддельные документы, но при этом они пра-
1
См.: Токмаков М.А. Соотношение номинального счета и счета эскроу и некоторые особен-
ности их правового регулирования // Банковское право. – 2017. – № 3. – С. 27.
30
вильно оформлены, то банк, принимая их в работу, не несёт по этому поводу
какую – либо ответственность
1
.
Необходимо обратить внимание и на такой момент, что ответственность
банка в отношениях с физическими лицами застрахована агентствами по стра-
хованию вкладов в рамках обычного договора, то есть физические лица у нас в
России застрахованы по таким договорам наилучшим образом. А вот юридиче-
ские лица, в подобных случаях, имеют значительно больший риск потерять де-
нежные средства, например, в связи с отзывом лицензии у банка.
Депонент, в свою очередь, несет ответственность за несвоевременное
внесение денежных средств в оговорённый договором срок, а также и в случае,
если такое внесение денежных средств было осуществлено не в полном объёме.
После заключения договора счета эскроу, в случае наличия форс – ма-
жорных обстоятельств, повлекших за собой частичное или полное неисполне-
ние обязательств сторонами, предусмотренных договором счёта эскроу, обе
стороны освобождаются от ответственности, если это неисполнение явилось
результатом обстоятельств непреодолимой силы, которые стороны заранее не
могли предвидеть или предотвратить.
Далее проанализируем возможность ареста имущества по договору счета
эскроу и обращение взыскания на него. До реформы 2018 года нормы о догово-
ре счета эскроу не содержали положений о порядке ареста депонированного
имущества по обязательствам депонента и бенефициара перед третьими лица-
ми. Такое регулирование значительно задерживало процедуру передачи средств
между депонентом и бенефициаром и осложняло исполнение эскроу - агентом
своих обязательств по договору
2
.
1
См.: Договорное и обязательственное право (общая часть) постатейный комментарий к
статьям 307 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. –
М.: М-Логос, 2017. – С.877.
2
См.: Договор условного депонирования (эскроу) и договор счета эскроу: проблемы право-
вого регулирования: Аналитическая справка. Подготовлено в рамках исследовательского
проекта АНО «Центр международных и сравнительно-правовых исследований». – М., 2019.
– URL: http://iclrc.ru/files/events/51/ЦМСПИ_Финклуб_Эскроу-в-РФ.pdf (дата обращения:
30.01.2020).
31
Рассматриваемая проблема подтверждается судебной практикой. В част-
ности, в одном из решений приводится ситуация, когда банк (эскроу - агент) не
смог исполнить свои обязательства и провести необходимые операции с депо-
нированными денежными средствами, так как на них был наложен арест. Суды
первой и апелляционной институции в рамках дела указали, что исполнение
необходимо будет произвести лишь после снятия ареста.
В этом судебном решении говорится следующее: «довод заявителя жало-
бы о том, что из обжалуемого решения непонятен порядок его исполнения, по-
скольку на денежные средства наложен арест, также отклоняется. Судом пер-
вой инстанции установлено, что на момент рассмотрения дела действующими
являются аресты, наложенные на денежные средства, на основании постанов-
ления …. В связи с этим, суд первой инстанции в мотивировочной части реше-
ния правильно указал, что указанные меры носят временный характер, связаны
с приостановкой исполнения обязательства по выплате депонированных де-
нежных средств, вместе с тем не влияют на содержание обязательств банка по
договору счета эскроу и не делают их исполнение объективно невозможным.
Руководствуясь … условиями договора банковского счета, суд первой инстан-
ции указал, что обязанность по перечислению денежных средств в размере …
руб. должна быть исполнена первым ответчиком в течение 3 рабочих дней по-
сле снятия арестов в отношении распоряжения счетом»
1
.
После проведенной реформы ст. 860.8 ГК РФ была дополнена нормой,
которая направлена на исправление указанных проблем. Сегодня приостанов-
ление операций по счету эскроу, арест или списание денежных средств, нахо-
дящихся на счете эскроу, по обязательствам депонента перед третьими лицами
и по обязательствам бенефициара не допускается. Скорее всего рассматривае-
мое положение будет применяться с учетом установленных для договора эс-
кроу норм (особенно пунктов 2 и 3 ст. 926.7 ГК РФ), которые предусматривают
1
Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2019 г. №
11АП-17320/2018 по делу № А65-17385/2018 // СПС «КонсультантПлюс». URL:
http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 30.01.2020).
32
более детальное регулирование. Иначе счет эскроу может быть использован для
вывода активов и в целях осуществления иных незаконных действий.
Выводы
1.Правомерно, на наш взгляд, говорить о двойственной природе договора
эскроу. С одной стороны, договор эскроу можно рассматривать, как метод
обеспечения обязательств, призванный осуществить функцию обеспечения, а с
другой, эскроу - счет является финансово - правовым институтом, в котором,
наряду с осуществлением традиционной финансово - расчётной функции банка,
предусмотрена и не финансовая - контрольно - проверочная функция, призван-
ная обеспечить законность сделки между сторонами. Правовое регулирование
договорной конструкции эскроу, таким образом, осуществляется не только
нормами банковского права, но и гражданско-правовыми нормативными акта-
ми об исполнении обязательств в целом.
2. Правомерно утверждать, на наш взгляд, что регулирование эскроу в
достаточной степени диспозитивно. В частности, стороны договора свободны в
праве изменять правила списания денежных средств и их предельный размер, а
также срок закрытия счета. Основания для передачи имущества бенефициару
могут быть также определены достаточно свободно.
3. В отличие от договора номинального счёта, где средства поступают для
выполнения условий договора, например, на содержание недееспособного
гражданина, то, чтобы получить средства с эскроу, условия договора необхо-
димо сначала выполнить. Эскроу-счёт, таким образом, в этом отношении вы-
ступает полной противоположностью счёту номинальному.
4. В договоре номинального счёта реальным владельцем, в интересах ко-
торого осуществляется платёж, всегда является бенефициар. А в договоре счёта
эскроу, до тех пор, пока не наступили основания для перечисления средств бе-
нефициару, владельцам счёта всегда является депонент и только после выпол-
нения оговорённых договором условий, владельцем становится бенефициар.
5. По-разному осуществляется арест или списание денежных средств по
этим счетам в рамках исполнительного производства. По договору номиналь-
33
ного счёта такие действия можно осуществить лишь по обязательствам бене-
фициара, в отношении депонента производство указанных действий суще-
ственно ограничено, они могут быть осуществлены только частично при креди-
товании счёта, либо в части взыскания положенного банку комиссионного воз-
награждения. По счету эскроу, в рамках исполнительного производства, закон
не запрещает налагать арест или списывать денежные средства по обязатель-
ствам депонента, но в то время, эти действия недопустимы в отношении бене-
фициара.
1.3. Применение счетов эскроу в договорах долевого участия в условиях
развития современных гражданских правоотношений
Несмотря на то, что договор эскроу пришёл к нам в 2014 году, но именно
в 2018 году о нём заговорили особо. Это связано с тем, что только в 2018 году
были внесены поправки в ФЗ-214
1
, которые касаются долевого строительства, и
теперь в рамках такой деятельности этот договор будет применяться особенно.
Нельзя не отметить, что есть и другие варианты такой деятельности, которая не
регламентируется ФЗ-214, это, например, создание кооперативов. Однако, тем
не менее, договор эскроу, который получил за рубежом достаточно широкое
использование, теперь будет применяться и в Российской Федерации.
Так, с 1 июля 2019 года все компании - застройщики в России, привлека-
ющие средства граждан на строительство многоквартирных домов, обязаны пе-
рейти на схему долевого строительства жилья с применением эскроу - сче-
тов. Необходимо отметить, что до июля 2019 года, застройщики могли исполь-
зовать счета эскроу для сделок долевого строительства по своему усмотрению,
1
Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ (ред. от 27 июня 2019 г.) «Об участии в
долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесе-
нии изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Собр. законо-
дательства РФ. – 2005. – № 1 (часть 1). – Ст. 40.