32
В но то же но время должник но (депонент) «страхует» но не только но риски, касающиеся
но передачи имущества но бенефициаром, выполнения но им работ но или оказания
но услуг, ставя но передачу денежных но средств последнему но под определенные
но условия, но но и риски но от нецелевого но или неправомерного но использования
средств но бенефициаром. Иначе но говоря, каждая но сторона, прибегая но к услугам
но банка и но заключая с но ним договор но счета эскроу, но не только но «страхует» свои
но риски, но но и получает но «гарантии» своих но имущественных прав.
Таким но образом, под но «гарантией» прав но депонента и но бенефициара по
но договору счета но эскроу понимается но не способ но обеспечения исполнения
но обязательств (ст. но 329 ГК но РФ), а но надлежащее исполнение но банком своих
но обязательств по но договору (ст. но 309 ГК но РФ).
Вместе но с тем но нельзя не но отметить обеспечительный но характер
обязательства но по договору но счета эскроу. но Однако рассматривать но этот договор
но как способ но обеспечения исполнения но основного обязательства но не
представляется но возможным, хотя но в литературе но встречаются иные но суждения.
Так, но Е.Ю.Руденко отмечает: но «Договор счета но эскроу не но назван законодателем
но как способ но обеспечения исполнения но обязательств. Следовательно, но договор
счета но эскроу может но выступать в но этом качестве но или автоматически, но при
наличии но определенных признаков, но или в но случае указания но его таковым
но сторонами в но основном договоре, но обязательства по но которому обеспечиваются
но договором счета но эскроу». С но выводами автора но трудно согласиться. но Объявлять,
что но договор становится но новым способом но обеспечения исполнения
но обязательств автоматически но (даже «при но наличии определенных но признаков»)
или но по воле но сторон - но значит по но меньшей мере но игнорировать ключевые
но положения науки но гражданского права, но а по но существу - но не разграничивать
но понятия «способ но обеспечения исполнения но обязательств» и но «обеспечительные
меры».
1
В но связи с но этим следует но привести принципиально но важное утверждение
1
Руденко Е.Ю. Договор счета эскроу: перспективы применения и отдельные правовые проблемы //
Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом: сб. ст. II
Междунар. науч.-практ. конф. (Москва, 22 апреля 2015 г.) / под общ. ред. С. Д. Могилевского, М. А.
Егоровой. М., 2015. С. 184-186.
33
но известного цивилиста но Б.М.Гонгало, который но отмечает, что но направленность
на но обеспечение прав но часто отождествляется но с направленностью но на
обеспечение но обязательств, что но приводит к но «размыванию» самого но понятия
обеспечения но обязательств, к но его подмене: но «Способами обеспечения
но обязательств объявляются но правовые средства, но обеспечивающие соответствие
но поведения участников но правам и но обязанностям в но процессе развития но любого
(не но только обязательственного) но правоотношения, либо но иные средства, но в той
но или иной но мере гарантирующие но права одного но из участников но правовой связи»
1
.
но Способы обеспечения но обязательств, как но утверждает автор, но безусловно
относятся но к числу но обеспечительных мер но (обеспечительные меры но - род,
но способы обеспечения – вид). К но сожалению, в но настоящее время но очень часто
но разграничения этих но мер не но проводится. Все но они объявляются но способами
обеспечения но обязательств. Выделяя но признаки последних, но Б.М. Гонгало
но подчеркивает, что но «к способам но обеспечения обязательств но нельзя отнести
но меры: а) но не создающие но акцессорного обязательства; но б) направленные но на
стимулирование но должника к но надлежащему исполнению но обязанностей путем
но установления особого но порядка их но исполнения».
2
Проанализируем но договор счета но эскроу под но этим углом но зрения. Создает
но ли он но акцессорное обязательство? но Полагаем, что но нет. В но качестве аргументов
но следует привести но господствующее в но цивилистике положение но о том, но что
обеспечение но обязательства создает но обязательственное отношение но (между
кредитором но по основному но обязательству и но лицом, обеспечивающим
но обязательство), являющееся но дополнительным (акцессорным) но по отношению но к
основному но обязательству. Если но бы договор но счета эскроу но порождал
акцессорное но обязательство, то но субъектный состав но договора был но бы иным: но он
заключался но бы между но кредитором (бенефициаром) но и банком
но (эскроу-агентом). В но действительности же но в договоре но помимо бенефициара но и
банка но участвует лицо, но выступающее должником но по основному но обязательству
1
Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2012. С. 28, 30.
2
Там же. С. 30, 40.
34
и но депонентом по но договору счета но эскроу. Это но во-первых.
1
Во-вторых, но в противовес но классическому договору но банковского счета,
но являющемуся консенсуальным но договором (ст. но 845 ГК но РФ: «По но договору
банковского но счета банк но обязуется принимать но и зачислять...»), но законодатель
изначально но предусмотрел конструкцию но реального договора но счета эскроу но (ст.
860.7 но ГК РФ): но «По договору но счета эскроу но банк (эскроу-агент) но открывает
специальный но счет эскроу но для учета но и блокирования но денежных средств,
но полученных им но от владельца но счета...». Буквальное но прочтение нормы
но означает: счет но открывается на но уже полученные но от депонента но денежные
средства, но т.е. соглашение но вместе с но полученными денежными но средствами
является но основанием для но открытия счета. но Следовательно, договор но считается
заключенным но лишь с но момента фактической но передачи депонентом но денежных
средств но банку; иными но словами, обязательство но по договору но счета эскроу
но возникает только но в момент но передачи денежных но средств банку, но который
становится но их собственником. но Это означает, но что передачу но денежных средств
но депонентом законодатель но рассматривает не но как исполнение но последним
своего но обязательства по но договору счета но эскроу, а но как необходимое но условие
для но его заключения но (конструкция реального но договора).
В но литературе можно но встретить иное но мнение. Так, но В.Д.Рудакова пишет,
но что договор но счета эскроу но служит «основанием но открытия счета...». но Поэтому
он но является консенсуальным, но а значит, но у должника но (депонента) существует
но обязанность по но договору перечислить но денежные средства но на счет но эскроу. На
но наш взгляд, но буквальный смысл но предписаний п. но 1 ст. но 860.7 свидетельствует но об
ином но - о но реальном характере но договора счета но эскроу.
Способы но обеспечения исполнения но обязательств призваны
но гарантировать интересы но кредитора, любой но из этих но способов -
но обеспечительная мера но имущественного характера, но существующая в но виде
акцессорного но обязательства, стимулирующая но должника к но исполнению
1
Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2012. С. 36; Брагинский М. И., Витрянский В. В.
Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 384-385.
35
обязательства но и в но случае неисправности но должника гарантирующая но защиту
имущественного но интереса кредитора. но
Безусловно, но можно возразить но и поспорить но о том, но с какого но момента
считать но состоявшимся исполнение но обязательств должником но - с но момента
передачи но денежных средств но банком бенефициару но или с но момента передачи но их
депонентом но банку. В но литературе этот но спор часто но сводят к но выяснению ответа
но на вопрос но о том, но остается ли но депонент собственником но находящихся на но его
счете но денежных средств. но Этот вопрос но был бы но актуальным в но случае
нахождения но имущества у но эскроу-агента, а но поскольку объектом но договора
выступают но безналичные денежные но средства, являющиеся но по своей но природе
обязательственными но правами требования, но постольку постановка но данного
вопроса но не имеет но юридического смысла, но так как но эти средства но не существуют
но в виде но физически осязаемых но вещей.
Следовательно, но ни договор но счета эскроу, но ни открытый но для учета но и
блокирования но денежных средств но счет эскроу но не могут но считаться новым
но способом обеспечения но исполнения обязательств. но Речь может но идти только но об
определенных но обеспечительных качествах но договора счета но эскроу, присущих
но также некоторым но другим договорам но (например, договорам но лизинга,
финансирования но под уступку но денежного требования). но
Заключая но договор счета но эскроу, стороны но основного договора
но определяют порядок но его исполнения но с целью но предотвращения нарушения
но обязательства не но только бенефициаром, но но и но депонентом. Обеспечительные
но качества договора но проявляются в но том, что но депонент, как но уже отмечалось,
но получает гарантии но от неправомерного но использования денежных но средств
бенефициаром, но а последний но - от но неоплаты товаров, но выполненных работ но и
оказанных но услуг. Именно но поэтому депонирование но осуществляется под
но условием (отсюда но и термин но - «условное но депонирование»), а но в самом но договоре
выделены но обстоятельства, возникновение но которых, как но указывалось, служит
но основанием для но выдачи бенефициару но денежных средств но со счета но эскроу.
Очевидно, но что само но обязательство по но договору счета но эскроу нельзя
36
но рассматривать как но акцессорное (дополнительное), но поскольку (подчеркнем
но еще раз) но субъектный состав но дополнительного обязательственного но отношения
четко но определен законом: но это кредитор но по основному но обязательству и но лицо,
обеспечивающее но обязательство.
Применительно но к договору но счета эскроу но лицом, «обеспечивающим»
но обязательство, является но банк. Однако но его «обеспечительные» но функции по
но договору счета но эскроу реализуются но лишь на но стадии исполнения
но бенефициаром основного но обязательства, поскольку но договор (повторим)
но считается заключенным но с момента но передачи денежных но средств депонентом.
но Следовательно, установление но в договоре но счета эскроу но условия,
предусматривающего но перечень обстоятельств, но возникновение которых
но выступает основанием но для передачи но денежных средств но бенефициару, не
но создает дополнительного но обязательства. Напомним, но что условное
но депонирование гарантирует но интересы и но депонента, и но бенефициара.
Следовательно, но это обеспечительная но мера. Но но коль скоро но речь идет но лишь о
но порядке исполнения но существующей по но договору обязанности, но значит,
акцессорного но обязательства по но договору счета но эскроу нет. но Вот почему но с
выводом но о том, но что договор но счета эскроу но является акцессорной но сделкой,
трудно но согласиться.
1
Естественно но встает вопрос: но что это но за обстоятельства, но возникновение
которых но фиксируется в но условии договора но счета эскроу? но В законе но не приведен
но их перечень. но Условия договора но должны предусматривать но порядок сбора но и
предоставления но документов банку, но которые подтверждают но выполнение
бенефициаром но установленных в но договоре счета но эскроу условий. но Так, при
но сделках с но недвижимостью речь но идет, например, но о предоставлении
но правоустанавливающих документов, но справки о но выплате пая, но кадастрового
паспорта но на недвижимость, но копии финансово-лицевого но счета, выписки но из
домовой но книги, разрешения но органов опеки но и попечительства но и др.
1
Баринов Н.А., Бевзюк Е.А., Беляев М.А. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации. Часть вторая (постатейный) //СПС КонсультантПлюс.
37
В но соответствии с но предписаниями п. но 2 ст. но 860.7 обязательства но по
договору но счета эскроу но могут закрепляться но не только но в договоре но счета эскроу,
но но и но в ином но договоре, по но которому эскроу-агентом но является банк. но «Иным»
может но выступать гражданско-правовой но договор с но участием банка
но (эскроу-агента), неотъемлемой но частью которого но является обязательство но по
договору но счета эскроу. но Так, допустимо но включение условия но о счете но эскроу в
но договор поставки но или кредитный но договор, обязательства но по которым
но «обеспечиваются» условным но депонированием.
По но мнению В.Д.Рудаковой, но таким договором, но в который но могут
включаться но обязательства по но договору счета но эскроу, служит но договор
условного но депонирования (п. но 2 ст. но 860.13 Законопроекта). но Однако изменение
но законом структуры но отношений сторон но по договору но счета эскроу но и внесение
но коррективов в но п.2 ст. но 860.7 ГК но РФ свидетельствуют но о возможности но иного
толкования но указанной нормы но ГК РФ. но В этом но случае, с но точки зрения но автора,
отношения но могут оформляться но посредством смешанного но договора.
1
Для но договора счета но эскроу характерны но все основные но черты договора
но номинального счета: но из него но возникает обязательство но банка перечислить
но денежные средства, но права на но которые принадлежат но не владельцу но счета, а
но другому лицу но - бенефициару. но Речь идет но о конструкции но договора, по но которому
открывается но счет на но имя одного но лица, но но в интересах но другого лица но -
бенефициара но (по договору но номинального счета но счет может но открываться в
но интересах одного но или нескольких но бенефициаров).
Помимо но этого договору но счета эскроу но присущи специфические
но признаки, связанные но с правовым но статусом эскроу-агента но и правовой но целью
(causa) но договора. Во-первых, но банк или но иная кредитная но организация (эскроу-
агент) но открывает счет но эскроу владельцу но счета, а но при заключении но договора
номинального но счета банк но или иная но кредитная организация, но не имея но статуса
эскроу-агента, но открывает номинальный но счет эскроу-агенту но или иному но лицу
(владельцу но счета). Во-вторых, но договор номинального но счета в но отличие от
1
Гражданское право: учеб. для бакалавров: в 2 т. / отв. ред. В. Л. Слесарев. М., 2016. Т. 2. С. 395.
38
но договора счета но эскроу может но использоваться, как но указывалось, не но только в
но целях условного но депонирования (эскроу). но В-третьих, договор но счета эскроу
но многосторонний, а но договор номинального но счета либо но двусторонний и но в
пользу но третьего лица но (без участия но бенефициара), либо но многосторонний (с
но участием бенефициара). но И наконец, но в отличие но от классического но договора
банковского но счета родовой но и видовой но договоры характеризуются но особым
режимом но операций по но счету: если но по договору но номинального счета
но законодателем введен но режим ограничения но права распоряжения но средствами
по но счету со но стороны номинального но владельца (ст. но 860.3, 860.5, но п. 3 но ст. 860.6
но ГК РФ), но то для но договора счета но эскроу предусмотрен но запрет на но распоряжение
денежными но средствами не но только со но стороны владельца но счета эскроу
но (депонента), но но и со но стороны бенефициара, но если иное но не предусмотрено
но договором (п. но 1 ст. но 860.8 ГК но РФ).
Специфические но признаки договора но счета эскроу но обусловливают его
но специальное правовое но регулирование. Однако но с учетом но его родовой
но принадлежности к но договору номинального но счета применению но подлежат не
но только специальные но правила, рассчитанные но на особенности но договора счета
но эскроу (как но отдельного вида но договора номинального но счета), но но и общие
но положения о но договоре номинального но счета (например, но правила о но форме
договора но номинального счета но - пп. но 1-3 ст. но 860.2 ГК но РФ), а но в части, но не
урегулированной но общими положениями но о номинальном но счете, к но отношениям
сторон но в связи но с открытием, но обслуживанием и но закрытием счета но эскроу
применяются но положения о но банковском счете.
2.2. Счет эскроу: особенности правового режима и актуальные проблемы
нормативного правового регулирования
В научных кругах и в практической сфере активно обсуждается вопрос
использования конструкции эскроу как эффективного способа обеспечения
39
исполнения обязательств
1
. Результатом этого обсуждения стала инициатива о
закреплении конструкции эскроу в гражданском законодательстве, которая
частично реализована в нормах статей 860.7—860.10 ГК РФ. Значение
договора эскроу в коммерческой практике велико: он используется при
структурировании сделок M&A и сделок в сфере интеллектуальной
собственности, а также сделок купли-продажи недвижимости. Отдельные
авторы указывают и на иные способы использования конструкции эскроу, в
том числе на открытие счета эскроу для целей контроля за расходными
операциями депонента, обеспечение интересов участников долевого
строительства, защиты прав потребителей при оказании услуг по перевозке и
в иных случаях
2
. Подобное использование эскроу в российской практике
было бы вполне востребованным и полезным для развития гражданского
оборота.
Вместе с тем по прошествии более чем двух лет с момента
имплементации в законодательство норм о счете эскроу можно
констатировать факт того, что конструкция эскроу не получила широкого
применения на практике. Мониторинг таких открытых источников, как
средства массовой информации, сайты кредитных организаций в сети
Интернет, а также аналитических материалов, позволяет сделать вывод о
том, что в настоящее время насчитывается не более одного-двух десятков
кредитных организаций, которые осуществляют открытие счетов эскроу
3
.
Данное обстоятельство обусловлено как трудностями доктринального
свойства, так и отсутствием практики правоприменения.
1
Степанян И. Г. Заверения, гарантии, обязательства по возмещению потерь (idemnity), опцион и эскроу по
праву России, США, Англии в трансграничных коммерческих договорах : автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
М., 2014; Адельшин Р.Н. Особенности правовой квалификации сделок эскроу в современном российском
праве //Банковское право. 2016. № 3. С. 17-21; Руденко Е.Ю. К вопросу об ограничении права распоряжаться
денежными средствами, находящимися на счете эскроу //Власть закона. 2015. № 2. С. 11-15; Ерохина М.Г.
Новое в законодательстве: счета эскроу //Власть закона. 2014. № 4. С. 17-25; Хужин А.М. Реформа
гражданского законодательства как предпосылка развития общей теории цивилистики // Гражданское право.
2016. № 4. С. 22-27; Батин В. В. Правовая природа договора условного депонирования (эскроу)
//Безопасность бизнеса. 2013. № 2. С. 31-34.
2
Макушкин В.О. Счет эскроу: особенности правового режима и актуальные проблемы нормативного
правового регулирования //Вестник университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА). 2017. № 1. С. 158-171.
3
Буркова А.Ю. Некоторые правовые концепции, не известные российскому праву // Право и экономика.
2012. № 5. С. 24-29.
40
Рассматривая особенности правового режима счета эскроу, следует
обратить внимание на особенности правового статуса субъектов договора
счета эскроу.
Большинство ученых считает неоправданно усеченным круг субъектов,
которые могут выступать в роли эскроу-агента. Некоторые исследователи и
вовсе склоняются к тому, что в качестве эскроу-агентов могут выступать
только банковские кредитные организации, имеющие специальную
лицензию. Вместе с тем данный вывод не основан на требованиях закона, и
представляется, что в качестве эскроу-агентов могут выступать любые
кредитные организации, обладающие лицензией на открытие и ведение
банковских счетов.
Отдельный интерес вызывает вопрос о содержании обязанности банка
по проверке оснований, в зависимость от которых стороны договора счета
эскроу поставили обязанность банка по перечислению/выдаче денежных
средств бенефициару
Обязанность банка по проверке документов против платежа не
является новеллой и применяется, к примеру, в случае рассмотрения
требования бенефициара гарантом по банковской (независимой) гарантии (п.
3 ст. 375 ГК РФ), при исполнении аккредитива (п. 1 ст. 871 ГК РФ, п. 6.17
Положения о правилах осуществления перевода денежных средств от
19.06.2012 № 383-П21
1
).
Качественное содержание обязанности банка по проверке фактических
оснований для передачи денег бенефициару весьма редко становится
предметом внимания со стороны исследователей банковского права
2
. Однако
содержание обязанности банка по проверке документов по формальным
признакам и содержание обязанности банка по проверке факта
возникновения обстоятельств, предусмотренных договором, имеют
принципиальное различие.
1
Положение о правилах осуществления перевода денежных средств (утв. Банком России 19.06.2012 N 383-
П) (в ред. Указания Банка России от 05.07.2017 N 4449-У) //Вестник Банка России. 2012. N 34; 2017. N 71.
2
Пыхтин С.В. Проблемы совершенствования законодательства в банковской сфере //Банковское право.
2010. № 1. С. 34-38.
41
К примеру, при проведении расчетов по сделке купли-продажи
недвижимости обязанность банка при исполнении аккредитива будет
заключаться в проверке правоподтверждающих и правоустанавливающих
документов по формальным признакам (наличие подписей сторон в договор
купли-продажи, наличие соответствующей закону отметки регистрирующего
органа на обороте договора, оттиск печати и подписи уполномоченного
сотрудника на выписке из Единого государственного реестра прав на
недвижимое имущество и сделок с ним).
Представляется, что в случае с эскроу-счетом банк как эскроу-агент
должен будет проверить фактический переход права собственности на
предмет договора, т.е. самостоятельно запросить в регистрирующем органе
сведения об объекте недвижимости, являющемся предметом договора, и
только после получения официального ответа передать денежные средства
бенефициару.
Необходимо отметить, что проект предусматривал обе формы контроля
— как формальную проверку документов (п. 1 ст. 926.3 ГК РФ в редакции
проекта), так и фактическую проверку наступления оснований (п. 2 ст. 926.3
ГК РФ в редакции проекта).
В то же время исполнение банком обязанности по фактической
проверке основания для передачи депонированной суммы являлось бы
существенной гарантией надлежащего исполнения обязательств со стороны
бенефициара для депонента. Однако действия банка по проверке оснований
для передачи депонированной суммы должны стать предметом нормативного
регулирования (по аналогии с регламентацией действий банка при
исполнении аккредитива).
Рассмотренные выше специфические обязанности банка в рамках
правоотношений из договора счета эскроу могут стать почвой для нового
витка в споре о правовой природе договора банковского счета. Так, в
отношении счета эскроу вполне справедливы утверждения о том, что он
имеет черты договора хранения (банк блокирует денежные средства) и