55
проблем с товаром перевозчик отвечает лишь перед грузоотправителем, а не
перед грузоотправителем и грузополучателем в равной мере. Вероятно, иная
идея была заложена в условное депонирование разработчиками (сделавшими
договор трехсторонним), однако согласно обыденному восприятию
действительности такой вариант должен означать что в результате заключения
эскроу-соглашения обязательства у эскроу-агента должны возникать перед
обоими контагентами, причем реализация одного обязательства должна быть
как-то увязана с реализацией другого. Что имеется в виду - эскроу-агент явно
оказывает своеобразную услугу и депоненту, и эскроу-агенту и значит
реализация прав каждого из участников сделки должна учитывать такую
релевантную связь - в частности, в случае непередачи агентом имущества
бенефициару стоит задуматься о возможности предъявления им иска напрямую
депоненту, поскольку имеет возможность обратиться с требованием у эскроу-
агенту.
Второй распространенный вариант структурирования названных сделок
суть следующий - имущество фактически передается депонентом эскроу-
агенту, а право собственности на него переходит к бенефициару в результате
действий эскроу-агента, в этот же момент (в момент фактической передачи
кредитору) считается исполненным обязательство депонента перед
бенефициаром. Эта схема очень напоминает договор комиссии по российскому
праву в той интерпретации данного договора, что была воспринята после
Обзора ВАС РФ № 85 от 17.11.2004 г. о договоре комиссии. Так, право
собственности переходит к кредитору по сделке (бенефициару)
непосредственно от депонента (комитента), но в результате действий эскроу-
агента (комиссионера). Эти же действия исполняют обязательство должника.
Для простоты будем наименовать эту схему взаимоотношений
«комиссионным» эскроу.
Смысл подобного структурирования отношений заключается в том,
чтобы кредитор-бенефициар не принимал на себя риски, связанные с тем, что
объект обязательства фактически не находится под его контролем, однако долг
56
по его фактической передаче должник с себя уже снял, пусть и сохранив право
собственности на него до фактической передачи кредитору. Кредитор таким
образом «страхует» свои риски, связанные с объектом эскроу, зачастую
предусматривая в договоре солидарную ответственность депонента и агента на
случай если фактическое исполнение не будет отвечать условиям договора.
Подобная схема соглашения сразу поставит на повестку дня вопрос о том,
может ли она вписаться в схему договора комиссии. На наш взгляд проблема
заключается в том, что эскроу-агент исполняет чужое обязательство от своего
собственного имени. По сути, это исключение из общего принципа
относительности обязательства, которые законодатель оправдывает в каждом
конкретном случае (характерные примеры - ст.313, а также специальные
аргументации того, почему поручитель исполняет именно свое, а не чужое
обязательство и т.д.). К сожалению, российское право рассматривает комиссию
не как универсальную посредническую сделку, а как договор, нацеленный
всего лишь на сделки купли-продажи. Причина на наш взгляд коренится в уже
упомянутом обзоре ВАС по договору комиссии, в угоду господствовавшей
тогда доктрине редуцировавший договор конструкции, описанной еще
Гойхбаргом в начале прошлого века. Собственно, идея о том, что от своего
собственного имени нельзя распорядиться чужим правом требования или
изменить чужой договор строится на историческом толковании норм о
договоре комиссии, но не других известных методах правового анализа. Между
тем, практика, запрещающая посреднику исполнить чужое обязательство от
своего собственного имени за исключением случаев, установленных законом
(ст. 313), базируется именно на Обзоре ВАС.
Резюмируя, можно декларировать, что отличия описанной схемы
«комиссионного» эскроу от классической комиссии будут существовать лишь
только в случае трактовки комиссии как соглашения, направленного на
совершение комиссионером сделок купли-продажи. В этом печальном случае
диспозитивность норм об эскроу-соглашении, допускающая подобный путь для
57
структурирования сделок, будет сведена на нет судебной практикой,
квалифицирующей эскроу-сделки как комиссионные
25
.
Любопытно, что в праве США одной из распространенных теорий эскроу
является т.н. «агентская» теория, аргументы против которой могли бы быть
использованы и применительно к российскому праву - в частности, трактовки
эскроу как комиссии или поручения (закрывая глаза на наличие в последнем
договоре представительского элемента). Так, в отличие от агентского договора,
смерть, ликвидация или одностороннее волеизъявление депонента не могут
прекращать эскроу-соглашение.
Во-вторых, квалификация эскроу как соглашения обоих сторон делает
возможным трактовку эскроу как «двустороннего» агентского договора, в
котором эскроу-агент является агентом обоих сторон - это нетипично для
теории агентских отношений в общем праве, так как передача агенту
имущества всегда сразу же переносила бы титул, что не соответствует
сущности эскроу, а также обязывала бы агента координировать свои действия с
обоими доверителями. Последнее особенно противоречит теории агентского
договора, так как в нем четко разделяются отношения агент-доверитель и агент-
третьи лица. Однако такие отличия не привели к тому, чтобы не применять к
эскроу положения об агентском договоре вовсе, а всего лишь позволили
устояться идее о том, что эскроу если и не траст, и не специальный договор sui
generis, то уж точно особый агентский договор. Сходная же логика могла бы
позволить адаптировать российский договор эскроу к комиссионным сделкам.
Третий вариант структурирования сделок эскроу, уже затронутый ранее -
право собственности переходит автоматом к бенефициару при наступлении
определенных обстоятельств, не связанных с действиями эскроу-агента (такой
способ распространен в английском праве, которое склоняется к тому, что
право перейдет к бенефициару в результате оговоренных обстоятельств, а не
физической передачи). Соответственно, к этому моменту депонент считается
25
Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. 2-е изд.,
испр. и доп. / В.В. Витрянский. – М.: Статут, 2018. – 528 с.
58
уже исполнившим свою обязанность по исполнению обязательства, затем, чуть
позже, титул на имущество перешел к бенефициару. В этой ситуации эскроу-
агент по сути выступает в роли некоего «хранителя», но не для депонента, а для
бенефициара, и при наличии определенных обстоятельств он передает
имущество именно собственнику. Думается, внешне данные отношения сложно
отделить от отношений хранения, когда поклажедатель продал имущество
третьему лицу
26
.
Важный вопрос связан с тем, стоит ли рассматривать договорную модель,
предусмотренную проектом, в качестве единой конструкции. Учитывая то
обстоятельство, что большинство норм, имеющих существенное значение для
квалификации отношений, являются диспозитивными, следует задуматься о
самой возможности применения к таким договорам соответствующих норм о
комиссии, агентировании или представительстве. Представляется, новеллы об
эскроу поставят на практике проблему поиска дополнительных критериев,
позволяющих отграничить соглашение об условном депонировании от,
например, договора, согласованного сторонами как комиссия
27
.
Определение договора строго формально говорит о том, что депонент
что-то передает эскроу-агенту (причем, что важно - передает не просто так, а в
целях исполнения своего обязательства перед бенефициаром), а последний
обязуется передать это что-то бенефициару в соответствии с положениями
договора эскроу.
Отсюда возникает несколько вопросов. Во-первых, во исполнение какого
обязательства депонент передает соответствующий объект эскроу-агенту, и
перед кем депонент ответственен за невыполнение такого обязательства?
Казалось бы ответ очевиден - перед бенефициаром, поскольку у агента нет
самостоятельного интереса в имуществе, но тут вопрос в том, опирается ли его
26
Понька В.Ф. Правовое регулирование ипотечных отношений в России и США: Дис. д-ра юрид. Наук / В.Ф.
Понька. – М.: ГОУ ВПО «Российский университет дружбы народов», 2012. – 289 с.
27
Макушкин В.О. Счет эскроу: особенности правового режима и актуальные проблемы нормативного
правового регулирования // Трибуна молодого ученого. Вестник университета О.Е. Кутафина.2017. №1. –
С.158- 171.
59
требование на договор эскроу или же на обязательство, исполнение которого
осуществляется таким способом
28
.
Между тем, ответ на данный вопрос позволит прояснить ситуацию по
целому ряду других вопросов - например, если депонент не исполнил эту
обязанность, может ли бенефициар отказаться от основного договора или
приостановить встречное исполнение, словом использовать средства защиты по
договору, во исполнение которого заключено эскроу-соглашение, или же он
«связан» тем, что стороны записали в трехстороннем договоре с агентом. В
итоге, необходимо определить - можно ли определить связь эскроу-соглашения
и основного договора как акцессорную? Во-вторых, буквальное прочтение
нормы позволяет судить о том, что эскроуагент обязуется передать
соответствующее имущество бенефициару, а, значит, именно бенефициар
является управомоченным субъектом в данном отношении. Означает ли это,
что депонент не может требовать от эскроу-агента совершения такого действия,
оговоренного, кстати сказать, в трехстороннем соглашении. С одной стороны,
положительный ответ на данный вопрос позволит говорить о договоре эскроу
как о посреднической сделке - услугополучатель (пусть в реальности их и двое)
требует от услугодателя выполнения соответствующей части возложенного на
него поручения. С другой же стороны выходит так, что в данном случае
реализация данного права (если оно есть) приводит к тому, что бенефициару
гораздо выгоднее предъявлять требование к депоненту, а уж тот пусть сам
пытается получить компенсацию своих расходов с нарушителя-агента. Если
отказываясь передать имущество в соответствии с условиями договора
бенефициару, агент нарушает обязательство именно перед ним, то вряд ли
имеет смысл предоставлять бенефициару исковое требование против депонента
(именно такой подход имеет место в англо-американском праве где действует
принцип - функция эскроу-агента как раз и заключается в том, чтобы
«страховать» стороны от исков друг друга). Акцессорность или независимость?
28
Сыропятова Н.В. Обеспечительная функция договора банковского счета / Н.В. Сыропятова // Вестник
Пермского университета. Юридические науки. – 2016. – № 3. – С. 319 - 328.
60
В западной практике принято считать, что стороны сами вольны
определить связь основного договора и эскроу в эскроу-соглашении как
акцессорную или независимую. Безусловно, презумпция акцессорности
характерна для многих европейских правопорядков, причем для эскроу
акцессорность более характерна, поскольку это всего лишь особый способ
исполнения обязательства. При этом зачастую затруднительно сделать
однозначный вывод о том, является ли эскроу-соглашение акцессорно или
независимо, скорее принято говорить о той или иной степени акцессорности.
Признаками независимости могут выступать следующие условия: для
передачи объекта, переданного на эскроу, в назначенный момент достаточно
волеизъявления одной из сторон сделки, предоставление документов одной из
сторон сделки обязывает агента к выдаче имущества, механизм передачи
формализован исключительно в договоре эскроу, выдача имущества
происходит только по взаимному волеизъявлению сторон соглашения эскроу,
либо по предоставлению решения суда или арбитража, прямое указание на
независимость соглашения об эскроу
29
.
Основное правило, сформировавшееся в практике Швейцарии и
Германии, гласит, что если в тексте эскроу-соглашения есть указание на
основной договор, то должна быть своеобразная презумпция акцессорности -
так как нет разумных оснований полагать что стороны хотели обеспечить
больше чем исполнение по сделке. В частности, эскроу существует для
исполнения обязательств из заключенной надлежащим образом и
действительной в релевантный момент времени сделки. Однако в литературе
отмечается, в том числе, и то, что последовательное проведение принципа
акцессорности может повлечь возможность злоупотреблений со стороны
участников основной сделки - речь идет о возможности выдвижения
возражений против осуществления прав из эскроу-соглашения, основанных на
основном договоре. Соответственно, в части осуществления прав и
обязанностей эскроу-соглашение должно быть независимо в силу своей сути,
29
Рудакова В.Д. Гражданское право: учебник для бакалавров. 2016. Т.2. – 523 с.
61
хотя это отдается на откуп сторонам. У кого собственность? Вопрос
принадлежности права собственности разрешается в Германии и Швейцарии
следующим образом - общее правило заключается в том, что собственником
остается лицо, обладающее правом собственности до заключения эскроу-
соглашения, поскольку очевидно, что заключением такого договора стороны
явно не желали изменения отношений собственности. Между тем, получив
имущество, эскроу-агент становится владельцем вещи, причем речь идет не о
так называемом служебном владении (Besitzdienerschaft), так как он не владеет
для другого. В обязанности агента входит активная защита от внешних
посягательств на вещь, в частности он имеет возражения против нарушения
владения, лишения владения на основании возражений третьих лиц по поводу
эскроу-соглашения и т.д.)
30
.
Исключением из названной ситуации является передача на эскроу
заменимых вещей, причем переход права собственности тут зависит не от
свойств объекта, а от волеизъявления сторон - если стороны хотят перехода
права собственности, собственником в данном случае станет эскроу-агент,
стороны же основной сделки получают обязательственные требования к нему
на предоставление равного количества таких же вещей. Однако отмечается, что
эскроу-агент ограничен в осуществлении своего права собственности
соглашением, что не дает ему права распоряжения по своему усмотрению.
Отсюда также важное правило - при любом раскладе эскроу-агент,
распорядившись объектом в обход соглашения, не перенесет титул на 3 лицо,
которое к тому же не сможет воспользоваться ссылкой на добросовестность
приобретения.
Следует отметить, что англо-американское право только склоняется к
такому принципу и допускает в ряде случаев такое основание защиты 3го лица
(по той причине что депонент сам проявил небрежность в выборе агента).
30
Суденко В.В. Банковское законодательство (изменения в гражданском законодательстве) / В.В. Суденко //
Актуальные вопросы истории, философии и права: Сборник статей Национальной научно-практической
конференции / Под ред. А.С. Соколова, А.А. Щевьёва. – Рязань, 2018. – С. 129-135.
62
Таким образом, при передаче на эскроу вещей отношения сторон сделки в
значительной степени сходны с договором хранения (Hinterlegung). Отличия
видятся прежде всего в различной цели сделок - для эскроу это лишение сторон
возможности распоряжения вещью с тем, чтобы обеспечить исполнение
обязательств по основному договору (Sicherungs- und Abwicklungszweck), для
хранения же это надлежащее хранение вещи и ее возврат в определенный срок
(Aufbewahrungszweck).
Именно это положение делает невозможным применение для 4 Opp.cit.
S.37-38 сторон императивных правил о возврате вещи, так как стороны
отказываются от притязания на возврат объекта до наступления оговоренных
условий. Эскроу соглашение нельзя также квалифицировать как секвестр (так
как тут соглашение двухстороннее, а не трехстороннее, а также поскольку в
эскроу-соглашении отсутствует спорность притязаний на вещь)
31
.
Между тем, как отмечается, правовая структура сделок эскроу не
позволяет сказать, что этот договор в полной мере может быть отнесен к
поручению (комиссии). С одной стороны, из соглашения эскроу могут вытекать
отношения, структурно идентичные договору поручения - относительная
независимость агента и его действия в интересах сторон основной сделки,
право давать агенту указания (что к слову не является необходимым, так как
агент может осуществлять свою деятельность самостоятельно, без указаний
сторон).
С другой стороны, доверительный элемент имеет существенное значение
лишь на стадии заключения договора, а не его осуществления - например, было
бы странно видеть в договоре эскроу возможность сторон договора отказаться
от него в любом случае или же априорное применение критериев
ответственности агента принятых для договора поручения (действия агента
после заключения договора строго формализованы). В итоге, например, такие
правопорядки как Германия и Швейцария склонны рассматривать эскроу как
31
Багандова Л.К. Проблемы применения счета эскроу: российская и зарубежная практика / Л.К. Багандова //
Вестник Московского государственного областного университета. – 2018. – №1. – С. 149-159.
63
поручение с нетипичными элементами. Соответственно, строятся и отношения
ответственности - относительно обязанности по сохранению применяются
правила о хранении, в других случаях - посредническом договоре. К слову
сказать, обычно ответственность агента ограничивается условиями соглашения
до легкой небрежности
32
.
Подводя итог проделанной работы второй главы необходимо сделать
вывод:
Современное гражданское законодательство предусматривает различные
способы обеспечения исполнения обязательств, часть из которых явилась
результатом реформирования гражданского законодательства.
К новым институтам обязательного права относится договор условного
депонирования (договор эскроу). Несмотря на то, что и раньше в гражданском
законодательстве имелся подобный правовой институт, носящий название
договора счета эскроу, современные реалии обусловили необходимость
введения новых норм об условном депонировании, расширив тем самым
возможности применения данного договора в рамках обеспечения обязательств.
Вновь введенный институт обязательного права представляет собой
специфический вид договора, который имеет некоторое сходство с другими
видами договоров, направленных на обеспечение обязательств, а также
обладает и характерными чертами, отличающими его от других договорных
конструкций.
32
Ушаков Е. В. Содержание договора счета эскроу по российскому законодательству // Молодой ученый. —
2016. — №23. — С. 356-359
64
Глава 3 Проблемы и перспективы регулирования договора номинального
счета и договора эскроу
3.1 Проблемы применения договора счёта эскроу: российская и
зарубежная практика
Изменения в законе №214-ФЗ о долевом строительстве предполагают
поэтапный переход к новой модели финансирования строительства жилья с
использованием эскроу-счетов. Считается, что это позволит минимизировать
для покупателей риски банкротства застройщика или существенной задержки
строительства. Однако этот механизм принесет с собой, по мнению экспертов,
и ряд проблем.
Правительство РФ ввело банковское сопровождение с 1 июля 2018 года
даже для тех проектов, которые уже сейчас реализуются. Пока их
использование при привлечении средств дольщиков будет носить
добровольный характер, но с 1 июля 2019 года, они станут обязательными.
Такой счет открывается покупателем в банке, на который перечисляется
стоимость квартиры, а банк с эскроу-счета вправе и обязан перечислить деньги
продавцу после наступления события, заранее оговоренное сторонами. При
этом кредитное учреждение будет оценивать целевое назначение всех
платежей, останавливая проведение расчетов при подозрении по поводу
нецелевого использования средств. Деньги блокируются до окончания
строительства, а зачисление на счет застройщика происходит после подписания
передаточного акта.
Однако при благой цели обезопасить покупку квартир в новостройках и
сделать ее более надежной в глазах дольщиков, эскроу-счета повлияют на
рынок не лучшим образом
33
.
33
Блинкова Е.В. Договор условного депонирования (эскроу) в российском гражданском праве
// Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2015. № 3 (104). С. 21-26.