45
Применительно к различным видам движимых вещей закон
устанавливает различные особенности правового режима
20
.
Например, в случае передачи на депонирование вещей депонент
сохраняет право собственности на них до даты возникновения оснований для
их передачи бенефициару, а после указанной даты право собственности на
депонированные вещи переходит к бенефициару (п. 1 ст. 926.5 ГК РФ). Эскроу-
агент не приобретает права собственности на депонированные вещи, однако
отвечает за утрату, недостачу или повреждение переданных ему на
депонирование вещей, если не докажет, что эти обстоятельства произошли
вследствие непреодолимой силы либо из-за свойств вещей, о которых эскроу-
агент, принимая их на депонирование, не знал и не должен был знать, либо в
результате умысла или грубой неосторожности депонента. В этой части
характер ответственности эскроу-агента схож с ответственностью хранителя,
который также отвечает за утрату, недостачу или повреждение вещей,
принятых на хранение (ст. 901 ГК РФ). Более того, п. 3 ст. 926.5 ГК РФ прямо
предусматривает, что к отношениям по договору эскроу, предусматривающему
передачу на депонирование вещей, право собственности на которые
сохраняется за депонентом, применяются положения гл. 47 ГК РФ,
посвященной договору хранения.
Применительно к условному депонированию безналичных денежных
средств и бездокументарных ценных бумаг ГК РФ также пред- усматривает ряд
специальных правил, установленных ст. 926.6. В частности, согласно п. 1 ст.
926.6 ГК РФ в случае депонирования бездокументарных ценных бумаг
ограничения распоряжения ими возникают только после внесения лицом,
осуществляющим учет прав, соответствующей записи о таком ограничении по
счету правообладателя в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 149.2 ГК РФ. Также
в случае депонирования бездокументарных ценных бумаг эскроу- агент не
20
Ерохина М.Г. Новое в законодательстве: счета эскроу / М.Г. Ерохина // Власть Закона. – 2017. – № 4. – С. 94-
96.
46
вправе распоряжаться такими ценными бумагами и осуществлять по ним права,
если иное не предусмотрено договором
21
.
Следует отметить, что в случае депонирования безналичных денежных
средств договор условного депонирования приобретает общие черты с
договором счета эскроу. Так, в соответствии с п. 1 ст. 860.7 ГК РФ по договору
счета эскроу банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета
и блокирования денежных средств, полученных им от владельца счета
(депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару) при
возникновении оснований, предусмотренных договором счета эскроу.
Особенностью договора счета эскроу является то, что эскроу-агент блокирует
на специальном счете безналичные денежные средства, которые в дальнейшем
будут переданы бенефициару при возникновении соответствующих оснований.
Аналогично в случае заключения сторонами договора условного
депонирования безналичных денежных средств эскроу- агент депонирует
переданные ему безналичные денежные средства на номинальном счете,
бенефициаром по которому является депонент до даты возникновения
оснований для передачи имущества бенефициару, а после указанной даты -
бенефициар по договору эскроу.
Как видно, механика взаимодействия сторон в рамках договора счета
эскроу в целом аналогична таковой в рамках договора условного
депонирования, однако можно отметить и некоторые существенные отличия
договора условного депонирования (эскроу) от договора счета эскроу.
Так, по договору счета эскроу в качестве эскроу-агента может выступать
только банк; данная особенность прямо вытекает из правовой природы
договора счета эскроу, являющегося разновидностью договора банковского
счета. По договору условного депонирования (эскроу) в качестве эскроу-агента,
как уже указывалось ранее, может выступать любое лицо, в том числе
21
Арутюнова М. Г., Гаркуша И. В. Договор условного депонирования (эскроу) и договор счета эскроу / М. Г.
Арутюнова, И. В. Гаркуша // Научно-технический прогресс: актуальные и перспективные направления
будущего: сборник материалов II Международной научно-практической конференции: в 2-х томах. —
Кемерово, 2016. — С. 238–239.
47
коммерческие организации, не имеющие лицензии на осуществление
банковских операций.
Другим отличием договора условного депонирования (эскроу) от
договора счета эскроу является то, что объектом депонирования по договору
эскроу могут быть любые движимые вещи, тогда как по договору счета эскроу
объектом депонирования могут быть только безналичные денежные средства.
Таким образом, можно сделать вывод, что эти договоры имеют общую
правовую природу, при этом договор счета эскроу является более узкой
разновидностью договора условного депонирования (эскроу)
22
.
Возвращаясь к правовому режиму имущества, являющегося объектом
депонирования, отметим его существенную особенность: действующее
законодательство о договоре условного депонирования (эскроу)
предусматривает целый ряд мер, направленных на обеспечение сохранности
депонированного имущества.
Во-первых, депонированное имущество должно быть обособлено от
имущества эскроу-агента, в частности оно должно отражаться на отдельном
балансе и по нему должен вестись обособленный учет. Данное правило
применяется как к индивидуально определенным вещам, так и к вещам,
определенным родовыми признаками, однако применительно к последним ГК
РФ устанавливает специальное правило, по которому смешение эскроу-агентом
переданного ему на депонирование имущества с иным (в т.ч. своим)
имуществом того же рода не прекращает обязательства эскроу-агента перед
депонентом и бенефициаром.
Во-вторых, эскроу-агент, по общему правилу, не вправе использовать
переданное ему на депонирование имущество и распоряжаться им (п. 3 ст.
926.4 ГК РФ). В то же время стороны в договоре эскроу могут предусмотреть и
обратное правило, предоставляющее эскроу- агенту право использования и
распоряжения депонированным имуществом. При этом не до конца ясно, как на
22
Дубнова Д.К. Правовая природа договора счета эскроу / Д.К. Дубнова // Юрист. –
2018. – № 2. – С. 30 - 36.
48
практике будет осуществляться такое распоряжение и что произойдет в случае,
когда эскроу-агент распорядится депонированным имуществом в пользу
третьего лица в нарушение условий договора эскроу.
Можно предположить, что если эскроу-агент осуществит отчуждение
депонированного имущества в нарушение условий договора эскроу, не
предусматривающего права эскроу-агента на распоряжение депонированным
имуществом, то у депонента возникнет право на предъявление
виндикационного иска к новому владельцу вещи.
В соответствии с п. 1 ст. 302 ГК РФ если имущество возмездно
приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем
приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то
собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае,
когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество
было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого,
либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли.
В рассматриваемом нами случае возможности собственника по
истребованию неправомерно отчужденного депонированного имущества (в
особенности движимых вещей, не подлежащих регистрации) от
добросовестного приобретателя могут быть ограничены, так как имущество
первоначально выбыло из владения депонента по его воле в результате
передачи эскроу-агенту.
Если же договор эскроу предусматривает право эскроу-агента на
распоряжение депонированным имуществом, но эскроу-агент реализует данное
право в нарушение условий договора эскроу (например, осуществит
отчуждение имущества не лицу, отдельно оговорен- ному в договоре эскроу, а
иному лицу), то правовым последствием таких действий эскроу-агента может
стать возникновение у собственника депонированного имущества права на
оспаривание сделки между эскроу-агентом и новым владельцем имущества
как совершенной с нарушением условий осуществления полномочий (п. 1 ст.
174 ГК РФ). С другой стороны, право эскроу-агента на распоряжение
49
депонированным имуществом может оказаться полезным для сторон в
случаях, когда у эскроу-агента депонируется какое-либо ликвидное имущество
с быстроизменяющимися ценами, например акции или иные ценные бумаги. В
такой ситуации договор эскроу может предусматривать положение о том, что в
случае существенного изменения рыночной стоимости депонированных акций
в ту или иную сторону эскроу-агент обязан продать акции по наиболее выгод-
ной для сторон цене и передать бенефициару после наступления
предусмотренных договором оснований уже не акции, а вырученные за них
денежные средства.
В связи с изложенным рекомендуем либо исключить из договора эскроу
право эскроу-агента на распоряжение депонированным имуществом, либо
детально описать в договоре порядок реализации такого права и конкретные
правовые последствия его нарушения. В-третьих, как уже указывалось ранее,
эскроу-агент отвечает за утрату, недостачу или повреждение переданных ему
на депонирование вещей, если не докажет, что эти обстоятельства произошли
вследствие непреодолимой силы либо из-за свойств вещей, о которых эскроу-
агент, принимая их на депонирование, не знал и не должен был знать, либо в
результате умысла или грубой неосторожности депонента (п. 2 ст. 926.5 ГК
РФ).
В-четвертых, обращение взыскания на депонированное имущество, арест
такого имущества или принятие в отношении его обеспечительных мер по
долгам эскроу-агента либо депонента не допускается (п. 1 ст. 926.7 ГК РФ). По
долгам бенефициара взыскание может быть обращено на его право
(требование) к эскроу-агенту о передаче депонированного имущества.
Здесь отметим, что Федеральный закон от 26.07.2017 № 212-ФЗ помимо
изменений в ГК РФ внес ряд поправок в Закон о банкротстве и Закон об
исполнительном производстве1 в части регулирования механизма эскроу,
направленных прежде всего на защиту депонированного имущества от
обращения на него взыскания.
50
Так, Закон о банкротстве дополнен положениями о том, что конкурсный
управляющий не вправе распоряжаться депонированным имуществом
должника, являющегося депонентом по договору условного депонирования
(эскроу). При этом признание должника, являющегося депонентом по договору
условного депонирования (эскроу), банкротом не препятствует исполнению
эскроу-агентом обязательства по передаче депонированного имущества
бенефициару в целях исполнения обязательства депонента. Если указанные в
договоре условного депонирования (эскроу) основания передачи имущества
бенефициару в течение шести месяцев с момента введения конкурсного
производства не возникают, депонированное имущество подлежит включению
в конкурсную массу.
Внесенные в Закон о банкротстве правки, нацеленные на обеспечение
сохранности депонированного имущества, не препятствуют кредиторам в
оспаривании заключенного должником договора эскроу по правилам гл. III.1
Закона о банкротстве, если такой договор, например, был заключен в целях
причинения вреда имущественным правам кредиторов. В связи с этим в случае
признания заключенного должником договора эскроу недействительной
сделкой для кредиторов сохраняется возможность вернуть в конкурсную массу
депонированное имущество должника.
Закон об исполнительном производстве также был дополнен
положениями о том, что на имущество, переданное на депонирование эскроу-
агенту, в том числе на денежные средства, находящиеся на счете эскроу, не
может быть обращено взыскание по долгам эскроу- агента, депонента или
бенефициара. Интересно, что формулировки Закона об исполнительном
производстве несколько отличаются от формулировок, содержащихся в ГК РФ:
так, ГК РФ, в отличие от Закона об исполнительном производстве, прямо не
указывает, что обращение взыскания на депонированное имущество, арест
такого имущества или принятие в отношении его обеспечительных мер по
долгам бенефициара не допускается; данный вывод лишь косвенно следует из
норм ст. 926.7 ГК РФ.
51
Учитывая, что основной интерес сторон договора эскроу заключается в
обеспечении сохранности депонированного имущества и надежности
проведения сделки, связанной с таким имуществом, действующее
законодательство предусматривает целый ряд защитных мер, которыми не
следует пренебрегать сторонам договора. При этом важно учитывать, что все
названные меры будут работать только в том случае, если договор эскроу был
заключен с целью реального обеспечения исполнения какого-либо основного
обязательства. В случае же если стороны заключили договор эскроу с
единственной целью защитить депонированное имущество от обращения на
него взыскания со стороны кредиторов, такой договор является ничтожным в
силу того, что он является мнимой сделкой (п. 1 ст. 170 ГК РФ).
Отметим, что сложившаяся в настоящее время судебная практика также
придерживается позиции, согласно которой сделка, заключенная с
единственной целью защиты имущества должника от обращения на него
взыскания со стороны кредиторов, является мнимой.
2.3 Особенности правовой квалификации сделок эскроу в
современном праве
Договор условного депонирования является безусловно одной из
наиболее заметных новелл реформы обязательственного права. Данный
договор нашел себе место в качестве подраздела норм о договоре хранения и
специального вида договора банковского счета (счета эскроу). Представляется,
что такое регулирование не является чем-то концептуальным и представляет
собой всего лишь результат случая или тактических задумок авторов данных
поправок. Собственно, только такой взгляд на данные нормы позволит
абстрагироваться от атрибутирования эскроу исключительно хранению или
52
банковскому счету и сделает возможным восприятие данного договорного типа
как самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств
23
.
При этом следует отметить, что российское право будет едва ли не
первым правопорядком, закрепившим данную договорную модель на уровне
закона. Практически все известные развитые правопорядки расценивают
данный договор как непоименованный (sui generis), либо как разновидность
посреднического договора комиссионного типа в зависимости от структуры
прав и обязанностей сторон, избранных ими при формулировании условий
соглашения. В континентальных правопорядках эскроу также имеет ряд
сходств с договором хранения. Причина в том, что в современных
правопорядках эскроу скорее рассматривается как некая функциональная
бизнес-схема, специальный порядок исполнения обязательства, который
ожидаемо может существовать в различных догматических формах. Тут
следует обратить внимание на то, что вопреки распространенному
заблуждению правовые системы стран общего права отнюдь не склонны
рассматривать эти договоры как трастовые. Причина в том, что эскроу-агент,
получив соответствующее имущество, стремится ограничить свою
ответственность перед сторонами соглашения (должником и кредитором по
основному обязательству, исполняемому таким образом) только положениями
данного соглашения, исключив применение всего того комплекса обязанностей,
которые возлагает английское право на трасти в силу природы траста.
Функционально такая практика связана с тем, что эскроу-агенту не выгодно
нести так называемые «внешние» риски, связанные с характеристиками
имущества, переданным на эскроу, так как эскроу-агент берет на себя
обязанность (и соответствующий риск) передать имущество кредитору в строго
определенном случае
24
.
Более того, английская судебная практика только пытается нащупать
алгоритм, при котором положения о трасте все таки будут применяться к
23
Белов В.А. Что изменилось в Гражданском кодексе: Практическое пособие / В.А. Белов. – М.: Юрайт, 2017. –
115 с.
24
Эрделевский А.М. О новых видах договоров банковского счета / А.М. Эрделевский [Электронный ресурс] –
СПС «КонсультантПлюс. Дата обращения: 24.11.2018. - 300с.
53
отношениям эскроу в силу особых коммерческих обстоятельств - речь идет
прежде всего о достаточно редких ситуациях, когда титул на имущество
перешел к бенефициару (кредитору) в силу определенных обстоятельств, не
связанных с фактическими действиями бенефициара (обычно все происходит
иначе - эскроуагент сам передает имущество и переносит титул бенефициару).
В таком случае эскроу-агент передает имущество бенефициару как
действительному собственнику, ставшему, однако, таковым без его, эскроу-
агента, участия.
В подобных случаях при повреждении имущества, находящегося у
эскроу-агента, английский суд посчитал возможным возложить на него
дополнительную ответственность перед бенефициаром, ссылаясь на тот факт,
что определенные трастовые обязанности возникают у агента перед
собственником просто потому, что агент получает имущество от него по
договору, но сам собственник титул в силу этой передачи не теряет (то есть
права эскроу-агента производны от прав депонента-собственника). Раз так, то
если сменился собственник, справедливо найти аналогичные фидуциарные
обязанности и в отношении бенефициара (сходная же логика лежит в основе
так называемого «рестроспективного» эффекта перехода титула при трастовом
эскроу - нередко (в случае злоупотреблений депонента и эскроу-агента) право
считается перешедшим в результате действий агента, но задним числом - с
момента передачи имущества депонентом агенту).
Все сказанное говорит о том, что эскроу как таковое редко выражено в
трасте - но визуально, конечно, на него похоже. Основные отличия
заключаются в а) ограниченной ответственности эскроу-агента и б) в том, что
по общему правилу агент или совсем не получает, или получает очень
незначительный титул на вверенное ему имущество (что связано с
ограничением его распорядительных возможностей). В частности, отмечается,
что агенту статус трасти не нужен, поскольку никакого интереса в имуществе
переданного на эскроу у него нет, а распорядительные возможности должны
быть минимальными). Эти правила нередко обходятся на практике самыми
54
разными путями - например, аналогичные трастовым обязанности
изыскиваются в специальном статусе банков-эскроу-агентов как
профессионалов финансового рынка. Также отмечается, что траст является
продуктом явной воли учредителя и как раз в силу этого на структуру
трастовой сделки распространяется весь сложный трастовый режим. В этой
связи эскроу можно трактовать как траст только в ограниченном смысле, а
именно в смысле ограниченности всех трастовых проявлений в нем
положениями договора, что для траста не характерно. Между тем, трастовая
модель эскроу существует и распространена преимущественно в США.
Все вышеописанное позволяет определить важный функциональный
элемент эскроу-соглашений. Дело в том, что важный момент связан с тем, что,
как правило, эскроу позволяет разделить во времени два момента - момент
перехода права собственности на объект от должника к кредитору и момент
релевантного же исполнения обязательства по передаче данного объекта. В
зависимости от комбинации этих двух эффектов должна и будет разниться и
правовая квалификация соглашения.
Резюмируя, можно заключить, что отношения эскроу в мировой практике
существуют в нескольких устоявшихся формах. Самый распространенный вид -
и, вероятно, именно он был взять разработчиками названных норм за образец -
это ситуация когда право собственности должник-депонент сохраняет за собой
до того момента пока эскроу-агент не передаст имущество бенефициару,
обязательство же должника по передаче данного объекта будет считаться
исполненным с момента передачи имущества агенту. Подобная ситуация, а
именно случай, когда обязательство по передаче имущества кредитору
гипотетически может быть не связана с переходом права собственности не
является чем-то необычным для российского права (см., п.2 ст.458 ГК РФ как
наиболее характерный для обсуждаемой темы пример). Между тем, именно
эскроу предоставляет возможность осуществить подобное в рамках
трехстороннего договора. Кстати сказать, исполнения обязательства через
перевозчика обращает на себя внимание именно в силу того, что в случае