35
строительства. Банк направляет средства организации, ответственной за
застройку, когда объект будет передан в эксплуатацию дольщикам. Если
строительство предполагает расчеты по эскроу-счету, этот пункт должен
присутствовать в договоре с застройщиком. После его подписания банк
займется открытием и обслуживанием счета, бесплатно для физических лиц,
дольщиков. Переняв основные принципы международной практики ведения
эскроу-счета, российский механизм вводит дополнительные ограничения –
принимать к хранению можно только денежную массу, а агентом выступает
финансовое учреждение.
Участникам сделки, при использовании нового механизма гарантий,
важно знать особенности его применения
13
:
1. Предусмотрена возможность изменения условий договора, если
того требуют обстоятельства.
2. Основанием для изменений становится судебное решение или
общее согласие участников.
3. Счет действует строго ограниченный период времени, который
указывают в соглашении.
4. Возможно досрочное закрытие счета при ликвидации организации,
признании участников недееспособными, отсутствии связи с кем-либо из
сторон. Важно обозначить условия досрочного расторжения в тексте
соглашения.
5. Если иное не оговорено, средства при досрочном закрытии
возвращают депоненту, т.е. лицу, открывшему эскроу-счет.
6. Если в период проведения сделки финансовое учреждение
признается банкротом, в список лиц, которые должны получить средства
(реестр кредиторов), попадает лицо, открывшее счет, либо бенефициар, если
условия контракта исполнены.
13
Адельшин Р.Н. Особенности правовой квалификации сделок эскроу в современном российском праве / Р.Н.
Адельшин // Банковское право. – 2016. – № 3. – С. 16 - 19.
36
7. Средства на счетах, работающих по принципу эскроу, страхуют на
сумму в 10 миллионов рублей.
8. Необходимо проконтролировать, чтобы в процессе составления
договора был включен пункт наделения банка обязанностью тщательно
проверять полученные бумаги. В противном случае, финансовая структура
освобождается от ответственности за законность операции.
9. Банк вправе запросить дополнительные подтверждающие
документы, которые будут свидетельствовать о надлежащем исполнении
условий сделки сторонами.
Как и в любом другом процессе, операции с использованием эскроу-
счета, по сравнению с аккредитивом имеют свои положительные и
отрицательные стороны:
1. Если основной контракт расторгнут или признан
недействительным, счет оперативно закрывается, а при аккредитиве счет
приходится закрывать вручную, так как прекращение действия соглашения не
дает оснований для автоматического закрытия.
2. С помощью эскроу обеспечивается исполнение сторонами
полученных обязательств, т.е. не служит способом для расчетов с продавцом.
Деньги со счета получает бенефициар после успешного завершения сделки.
3. Ввиду непосредственной вовлеченности банка в исполнение
сделки, риск мошенничества нулевой, а счет подлежит закрытию только в
присутствии трех сторон (аккредитив покупатель вправе закрыть в любой
момент).
4. Процедура аккредитива точно описана в законодательстве, не
позволяя вносить коррективы. Эскроу-счет предполагает включение в договор
пунктов по усмотрению сторон и более индивидуализирован. Например, для
получения доступа продавцу достаточно иметь документы, определенные
договором (новое свидетельство о регистрации прав нового собственника-
депонента).
37
5. Ответственность банка по аккредитиву сводится к формальной
проверке представленного пакета. При использовании эскроу, банк обязан
тщательно проверить сделку на законность и надлежащее исполнение условий.
В результате, к такой ответственности оказались не готовы многие российские
финансовые учреждения.
Из ограничений следует отметить невозможность ведения сделок, если
она заключена между юридическими лицами. А реализация услуги требует
осторожности, ведь в случае спорных ситуаций, требующих судебных
разбирательств, сложно предположить исход дела – не существует достаточной
судебной практики.
Отметим, что с 1 июля 2019 года все застройщики, работающие по схеме
долевого строительства, должны перейти на использование эксроу-счетов.
Денежные средства дольщиков, поступающие на специальный счет в банке,
будут замораживаться до момента выполнения застройщиком обязательств по
вводу объекта строительства в эксплуатацию.
Не все банки взяли на вооружение новый вид услуг, однако, число
финансовых структур, готовых сотрудничать в рамках эскроу-счета постепенно
увеличивается. К числу первопроходцев относятся:
- Сбербанк (ознакомиться с условиями на странице банка);
- Группа ВТБ;
- УБРиР;
- Генбанк (в Крыму).
Востребованы услуги по открытию таких счетов дольщиками. К
организациям, где открыть эскроу-счет можно уже сейчас, относят:
- Почта Банк;
- ГПБ;
- Совкомбанк;
- Альфабанк;
- Открытие;
- Росбанк и другие.
38
Ввиду несомненных преимуществ, работа по трехстороннему договору с
банковской гарантией безопасности сделки имеет отличные перспективы.
Большое влияние на развитие направления оказывают банки и их готовность
обеспечивать сделки на доступных для остальных участников условиях.
Несомненно, одно – для тех, кто уже успешно использовали знает, что такое
эскроу счет в банке, наверняка воспользуется им снова.
Депутаты Госдумы, которые вносили законопроект № 133709-7
14
,
планировали, что счет эскроу с 2018 года для работодателей по заработной
плате станет обязательным. Однако этого не произошло, поскольку проект им
вернули на доработку.
Он предполагал, что работодатель на открытый ему банком счет эскроу
обязан вносить денежные средства в размере и сроки, согласованные с
работниками, но не реже 1 раза в месяц и не менее 1/10 МРОТ на каждого
работающего по трудовому договору.
Проще говоря, на счете эскроу наниматель формировал бы зарплатный
резерв на случай своей неплатёжеспособности или банкротства.
2.2 Содержание договора эскроу по российскому законодательству
С 1 июня 2018 г. вступили в силу многочисленные поправки в ГК РФ,
внесенные Федеральным законом от 26.07.2017 № 212-ФЗ и посвящен- ные
финансовым сделкам. Среди прочих поправок и изменений ГК РФ был
дополнен новой гл. 47.1 о договоре условного депонирования (эскроу).
Отметим, что это не первое упоминание об эскроу: еще во время реформы
гражданского законодательства 2014 г. ГК РФ пополнился нормами,
посвященными счету эскроу.
Теперь же, помимо счета эскроу, участникам гражданского оборота
предоставлен новый правовой инструмент - договор условного депонирования
14
Законопроект № 133709-7 О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)"
и Трудовой кодекс Российской Федерации. [Электронный ресурс]. – Режим доступа:
http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=133709-7
39
(эскроу). До реформы гражданского законодательства РФ участникам
гражданского оборота, желающим применить дополнительные меры
предосторожности при совершении сделки, приходилось использовать вместо
договора эскроу иные механизмы, которые не всегда достоверно отражали
фактические взаимоотношения и волю сторон: например, сделки по купле-
продаже недвижимого имущества для обеспечения безопасности расчетов
зачастую проводились с использованием банковских ячеек. Однако при
использовании банковских ячеек банк не несет ответственности как за
содержание банковской ячейки, так и за факт передачи содержимого
бенефициару, в связи с чем расчеты через банковскую ячейку не могут в
полной мере заменить расчеты с применением договора эскроу.
Другим возможным аналогом договора эскроу был механизм,
предусмотренный ст. 327 ГК РФ и предполагающий внесение должником
причитающихся с него денег или ценных бумаг на депозит нотариуса. Как и в
случае с депонированием имущества по договору эскроу, внесение денежной
суммы или ценных бумаг на депозит нотариуса считается исполнением
обязательства, однако в отличие от договора эскроу при исполнении
обязательства через депозит нотариуса должник во всякое время до получения
кредитором денег или ценных бумаг с депозита нотариуса вправе потребовать
воз- врата ему таких денег или ценных бумаг, а также дохода по ним. При этом
в случае возврата должнику исполненного по обязательству должник не
считается исполнившим обязательство. В результате на практике может
сложиться ситуация, при которой уже исполненное обязательство (при
внесении должником денежных средств или ценных бумаг на депозит
нотариуса) через какое-то время становится неисполненным (при возврате
должнику соответствующих денежных средств или ценных бумаг)
15
.
15
Руденко Е. Ю. Договор счета эскроу: перспективы применения и отдельные правовые проблемы //
Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом: сб. ст. II
Междунар. науч.-практ. конф. (Москва, 22 апреля 2015 г.) / под общ. ред. С. Д. Могилевского, М. А. Егоровой.
–М., 2015. – С. 184–186
40
Таким образом, все названные механизмы, которыми участники
гражданского оборота пытались заместить отсутствие в российском праве
договора эскроу, не могли стать полноценной заменой последнему.
В соответствии с п. 1 ст. 926.1 ГК РФ по договору условного
депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-
агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче
другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества
(бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого
имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в
договоре оснований. Договор эскроу является трехсторонним, так как он
заключается между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом. По общему
правилу, договор эскроу подлежит обязательному нотариальному
удостоверению, в противном случае такой договор является ничтожным в силу
п. 3 ст. 163 ГК РФ
16
.
Характерной чертой договора эскроу является то, что обязательство
депонента по передаче бенефициару имущества считается исполненным с
момента передачи этого имущества эскроу-агенту (п. 5 ст. 926.1 ГК РФ). Таким
образом, правовая конструкция договора эскроу направлена на предоставление
стороне обязательства возможности исполнить такое обязательство путем
передачи имущества, являющегося предметом обязательства, не второй стороне
обязательства, а некоей третьей стороне (эскроу-агенту), выступающей в
качестве гаранта сохранности переданного имущества до наступления
определенных в договоре обстоятельств. В связи с этим договор эскроу может
применяться участниками гражданского оборота в тех случаях, когда
существует необходимость в дополнительных мерах предосторожности при
заключении либо исполнении сделки; в том числе договор эскроу может
применяться банками при ипотечном кредитовании.
16
Эрделевский А.М. О новых видах договоров банковского счета / А.М. Эрделевский [Электронный ресурс] –
СПС «КонсультантПлюс. Дата обращения: 24.11.2018. - 300с.
41
Например, при заключении кредитного договора, обеспеченного
ипотекой, банк может предусмотреть условие о депонировании денежных
средств, предоставляемых в качестве кредита, у эскроу- агента до момента
внесения в ЕГРН записи об обременении объекта недвижимого имущества.
Договор эскроу может использоваться и при структурировании сделок, не
связанных с совершением регистрационных действий: например, покупатель по
договору поставки может депонировать оплату с условием о ее передаче
поставщику при предъявлении последним документов, подтверждающих
отгрузку товара самому покупателю или третьему лицу.
Существенными условиями, которые необходимо согласовать сторонам
договора эскроу, являются предмет договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ), а также
основания для передачи имущества бенефициару (п. 2 ст. 926.1 ГК РФ).
Следует отметить, что срок договора эскроу не является его существенным
условием: абз. 2 п. 1 ст. 926.1 ГК РФ предусматривает, что срок действия
договора эскроу не может превышать пять лет, а договор эскроу, заключенный
на больший срок или без указания срока, считается заключенным на пять лет.
Таким образом, в случае если стороны не согласуют условие о сроке договора
эскроу, договор в любом случае будет считаться заключенным на пять лет.
Предмет договора условного депонирования (эскроу) составляют
взаимные права и обязанности сторон, а именно
17
:
- право депонента передать на депонирование эскроу-агенту
имущество в целях исполнения обязательства депонента перед бенефициаром;
- обязанности эскроу-агента обеспечить сохранность депониро-
ванного имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных
в договоре оснований;
- право бенефициара на получение депонированного имущества.
Здесь отметим, что в силу п. 6 ст. 926.1 ГК РФ сторонами может быть заключен
договор, на основании которого у эскроу-агента должно быть депонировано
17
Моргачева М.Е. Правовые различия конструкции договора эскроу и его аналогов по праву России / М.Е.
Моргачева // Вестник арбитражной практики. – 2015. – № 2. – С. 23-29.
42
имущество, подлежащее передаче сторонами двухстороннего договора друг
другу (взаимное эскроу).
Из предмета договора вытекает другое существенное условие, которое
необходимо согласовать сторонам договора эскроу, - условие об основаниях
для передачи имущества бенефициару. Под такими основаниями
подразумеваются обстоятельства, при которых у эскроу-агента возникнет
обязанность передать депонированное имущество бенефициару в соответствии
с условиями договора эскроу. При этом необходимо учитывать, что в силу норм
ГК РФ обязанность эскроу-агента передать депонированное имущество
бенефициару возникает не после представления депонентом определенного
договором эскроу комплекта документов, как это происходит, например, в
случае с обязанностью по исполнению аккредитива. Депонированное
имущество передается именно после наступления оснований для пере- дачи
имущества бенефициару, в качестве каковых, например, могут выступать
предусмотренные договором эскроу действия бенефициара или третьих лиц (в
т.ч. и действия по предоставлению эскроу-агенту документов) либо
наступление установленного договором срока или события.
Если определенные договором эскроу обстоятельства наступили, эскроу-
агент обязан передать депонированное имущество бенефициару при обращении
последнего к нему, а если такие основания не наступили в течение срока
действия договора эскроу - эскроу- агент обязан вернуть полученное
имущество депоненту. При этом, как уже указывалось ранее, независимо от
даты фактической передачи эскроу-агентом депонированного имущества
бенефициару обязательство депонента перед бенефициаром по передаче
имущества считается исполненным с момента передачи этого имущества
эскроу-агенту.
Помимо названных условий договор эскроу может предусматривать
обязанность эскроу-агента проверить основания для передачи депонированного
43
имущества бенефициару. Такая проверка может быть выполнена несколькими
способами
18
.
Во-первых, эскроу-агент может проверить документы, представ- ленные
бенефициаром и подтверждающие наступление оснований для передачи ему
депонированного имущества, по внешним при- знакам (п. 1 ст. 926.3 ГК РФ).
При наличии разумных оснований пола- гать, что документы являются
недостоверными, эскроу-агент вправе воздержаться от передачи имущества,
если иное не предусмотрено договором.
Отметим, что данные правила аналогичны правилам проверки
документов по аккредитиву, в связи с чем банки, исполняющие функцию
эскроу-агента, в отсутствие иных указаний Банка России могут применять по
аналогии правила, предусмотренные для аккредитива п. 6.17 Положения Банка
России от 19.06.2012 № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных
средств»: банк проверяет соответствие по внешним признакам представленных
документов и их реквизитов требованиям, предусмотренным условиями
договора эскроу, а также отсутствие противоречий между документами.
Документы, содержащие расхождения с условиями договора эскроу и (или)
противоречия с другими представленными документами, должны быть
признаны не соответствующими условиям договора эскроу.
Во-вторых, договор эскроу может предусматривать обязанность эскроу-
агента самостоятельно проверить наличие оснований для передачи имущества
бенефициару (п. 2 ст. 926.3 ГК РФ). Например, в случае, когда договор эскроу
предусматривает в качестве основания передачи имущества бенефициару
регистрацию прав покупателя на объект недвижимого имущества, эскроу-агент
может выполнить проверку наступления оснований для передачи имущества
бенефициару путем получения выписки из ЕГРН
19
.
Действующие нормы ГК РФ не определяют момент возникновения у
эскроу-агента обязанности по проверке наличия оснований для передачи
18
Коневина Ю.Л. Применение договора эскроу / Ю.Л. Коневина // Экономика. Налоги. Право. – 2013. – № 5. –
С. 142-149.
19
Новикова Н. А. Перспективы эскроу-счетов в российском законодательстве / Н. А. Новикова // Научный
диалог. — 2013. — № 7 (19). — С. 132–140.
44
имущества бенефициару, в связи с чем можно предположить, что такая
обязанность, в случае если она предусмотрена договором, возникает у эскроу-
агента после получения от бенефициара требования о передаче тому
депонированного имущества. Договор эскроу может также предусматривать
иной порядок и сроки реализации эскроу-агентом своей обязанности по
проверке таких оснований.
Договор эскроу, по общему правилу, является возмездным: эскроу- агент
вправе требовать уплаты вознаграждения за исполнение своих обязательств,
если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 926.2 ГК РФ). При этом важно
учитывать, что обязательство депонента и бенефициара по уплате
вознаграждения эскроу-агенту является солидарным, в то же время стороны
могут предусмотреть в договоре эскроу, что вознаграждение эскроу-агенту
уплачивается одной из сторон. В случае если стороны не согласуют в договоре
эскроу конкретный размер вознаграждения эскроу-агента, размер
вознаграждения будет определяться по правилам, предусмотренным п. 3 ст. 424
ГК РФ: размер вознаграждения агента будет равен обычно уплачиваемому
вознаграждению при сравнимых обстоятельствах. Учитывая, что в первое
время будет крайне затруднительно определить размер обычно уплачиваемого
эскроу-агенту вознаграждения, необходимо сторонам определить в договоре
эскроу конкретный размер вознаграждения эскроу-агента либо предусмотреть,
что договор эскроу является безвозмездным.
В качестве объекта депонирования по договору эскроу могут выступать
любые движимые вещи (включая наличные деньги, документарные ценные
бумаги и документы), а также безналичные денежные средства,
бездокументарные ценные бумаги. Хотя в гл. 47.1 ГК РФ это прямо и не
оговорено, на наш взгляд, не могут быть объектом депонирования движимые
вещи, оборот которых запрещен на территории РФ, так как договор эскроу,
предусматривающий депонирование вещей, запрещенных в обороте, является
ничтожной сделкой на основании ст. 174.1 ГК РФ.