64
полагать, не будет противоречить и надлежащей уплате налогов и, в некоторых
случаях, погашению кредиторской задолженности
1
.
Логичным будет предположить, что договор эскроу, таким образом, будет
применяться всегда там, когда нет уверенности, что контрагент надлежащим
образом исполнит обязательства. Данная проблема имеет место, как в сделках
между физическими лицами, например, купля - продажа недвижимости, так и
для юридических лиц при совершении таких крупных сделок, как, например,
продажа предприятия.
В последнем случае, при создании юридического лица, договор эскроу,
на наш взгляд, приобретает особую актуальность, обусловленную тем, что
на практике, учредители, нередко, не доверяют друг другу в качестве
доказательства активов. С помощью договора эскроу, таким образом,
можно обеспечить сохранность активов покупаемого бизнеса в период
проведения сделки. В этом случае основанием для передачи оплаты может
быть соответствие фактически имеющегося имущества перечню.
Когда встаёт задача построить новую систему взаимоотношений со
сторонами, например, при приобретении акций и долей в различных
обществах, когда необходимо передать какую-то долю, либо избавиться от
миноритариев и соответственно выплатить им причитающиеся денежные
средства, когда встаёт необходимость в резервировании сумм для покупки
корпораций и компаний – всё это потенциальные примеры, когда договор
эскроу может быть востребован на практике.
Счет эскроу также необходимо открывать и для выплаты дивидендов и
иных платежей уполномоченному получателю. Дивиденды и иные платежи
должны быть выплачены в срок, который устанавливается в соответствии с
применимым правом, или перечислены на счет эскроу не позднее 30 дней с
1
Ахтямова Е.В., Шайжанова А.Н. Соотношение счета эскроу и номинального счета // Наука
молодых - будущее России Сборник научных статей 4-й Международной научной
конференции перспективных разработок молодых ученых / Отв. ред. А.А. Горохов. – М.,
2019. – С. 35.
65
даты его истечения. С момента поступления денежных средств на счет эскроу
обязанность выплатить дивиденды и иные платежи считается исполненной.
Депонирование документов может применяться и при сделках с правами
на результаты интеллектуальной деятельности. В таком случае депонируются
документы, содержащие охраняемые результаты. Отдельно, в связи с этим,
следует упомянуть сделки с программным обеспечением. Например, при
создании программ, исходный код чаще всего сохраняется у создателя
программы - лицензиара, а лицензиат, купивший программу, при
необходимости внесения изменений в программу вынужден обращаться
непосредственно к разработчику, таким образом, попадая в зависимость от
него. В ситуации, когда возникает спор о работе программы, необходимо
проведение экспертизы, для осуществления которой нужен эталонный
экземпляр программы. Такие проблемы решаются при помощи депонирования
данного экземпляра и, зачастую, исходного кода у эскроу - агента, который
пользуется доверием сторон и обладает возможностью верифицировать
исходный код. Такой эскроу - агент обладает возможностью в случае,
предусмотренном договором, предоставить лицензиату исходный код,
например, при злоупотреблении со стороны лицензиара или его
несостоятельности.
1
Необходимо, в связи с этим, отметить также, что в мировой практике,
интеллектуальные права и товарные знаки могут стоить, много дороже
имущества и основных средств. Так, например, в международной системе
финансовой отчётности, достаточно высоко ценится такой нематериальный
актив, как деловая репутация. А у нас, в российском бухгалтерском учёте,
напротив, данный актив, к сожалению, пока не имеет соответствующей
стоимости.
1
Плешанова А. Уйти в астрал, или «Эскроу – свиноферма»
URL: http://zakon.ru/Blogs/ujti_v_astral_ili_eskrousvinoferma/9605 (дата обращения:
01.06.2020).
66
Из вышесказанного, таким образом, можно сделать вывод о том, что в
перспективе, и у нас в России, могут быть задепонированы не только денежные
средства, но и любое другое имущество, а также имущественные права.
На то, что счета эскроу в зарубежной практике довольно часто
используются в сделках с интеллектуальной собственностью или передачей
технической документации, указывает и Карапетов А.Г. Он полагает, что
изменения, внесенные в ГК РФ Законом № 379-ФЗ, не позволяют использовать
данный счет в подобных целях и сужение объекта депонирования до,
исключительно, денежных средств, противоречит мировому опыту.
1
На наш взгляд, указанное данным автором ограничение объектов
депонирования, имеет место быть лишь на практике в силу неразвитости
данного института в российских условиях. Полагаем, что теоретически
законодатель не регламентирует запрет на использование в сделках любого
другого имущества, а также имущественных прав.
Итак, ввиду перспективности рассматриваемой договорной конструкции,
перечислим несколько аргументов в пользу необходимости обращаться к
услугам банков, которые выступают в качестве эскроу-агентов в договоре
эскроу.
1) Это безопасность нахождения денежных средств в банке. И, хотя, у
многих банков могут отозвать лицензии и это, действительно, является риском,
тем не менее, такая ситуация является менее рискованной, нежели перевод
денежных средств, например, компании-застройщику, который в любой момент
может быть признан банкротом.
2) Наряду с осуществлением финансовых функций, у банка есть и
обязанность проконтролировать полноту представленных документов,
обеспечивающих законность сделки.
1
Карапетов А.Г. Эскроу и обеспечительный платеж, как новые способы обеспечения
обязательств по Проекту реформы ГК РФ
URL: https://zakon.ru/blog/2013/12/2/eskrou_i_obespechitelnyj_platezh_kak_novye_sposoby_obes
pecheniya_obyazatelstv_po_proektu_reformy_gk_ (дата обращения: 01.06.2020).
67
3) Договору эскроу характерна минимизация рисков неоплаты, так как
стороны договора уверены в том, что банк является гарантом и оплата в
установленный срок всё же будет произведена со счёта эскроу.
4) По договору эскроу предусмотрен контроль за сведениями, которые
представляют собой банковскую тайну. Банк обязуется сохранить
коммерческую тайну.
5) Для эскроу – счёта предусмотрен банковский контроль целевого
назначения денежных средств.
6) Со стороны банка могут быть предусмотрены и некоторые
преференции в отношении бенефициара, если тот является клиентом банка.
7) Возможно оперативное прекращение обслуживания счёта эскроу, если
основной договор утратил силу.
8) Стороны свободны в том, чтобы заключать договор, так и отказаться от
него в пользу других вариантов обеспечения исполнения обязательств.
9) При открытии счёта эскроу, документы банком проверяются более
тщательно. Кроме того, здесь присутствует и нотариальная регистрация формы
сделки, а также возможное и другое обеспечение обязательств.
Из вышесказанного, можно было бы предположить, что данный вид
договора в короткий промежуток времени получит широкое применение в РФ.
Однако российские банки не спешат с введением договора счета эскроу в
перечень предлагаемых операций, так как остаются неурегулированными
многие моменты.
Так, например, договаривающиеся стороны к возможным минусам данной
конструкции относят дополнительные расходы, связанные с необходимостью
сотрудничества с банком – посредником. В связи с тем, что в России выбор
компаний, готовых заняться таким посредничеством, невелик, то из – за этого
существует вероятность монопольных тарифов эскроу.
Когда имеет место работа с зарубежными контрагентами, то в условиях
существования международных рестрикций, зарубежные эскроу-агенты, не
68
всегда могут гарантировать сохранность российских активов и денежных
средств.
Строительные компании-застройщики, которых обязали с 2018 г.
использовать эскроу-счета, сегодня ищут альтернативу для их не
использования, поскольку для них это невыгодно, и, в качестве альтернативы, у
них всегда есть возможность применять жилищные кооперативы, где стоимость
жилья будет меньше, но рисков для физических лиц будет больше.
Это относительно новый инструмент в гражданском законодательстве, в
настоящее время не сложилась достаточно широкая судебная практика, которая
бы указывала на то, что конфликтных ситуаций может не быть. Сегодня нет
достаточных разъяснений, например, от Пленума Верховного Суда, которые
помогли бы правильно расставить акценты на то, что, в первую очередь, нужно
учесть в договоре эскроу и на какие риски нужно обратить особое внимание
для того, чтобы минимизировать количество судебных разбирательств по
данной сфере отношений.
Несмотря на это, ввиду озвученных преимуществ, работа по
трехстороннему договору с банковской гарантией безопасности сделки имеет,
на наш взгляд, отличные перспективы для своего реального правоприменения.
Ключевым, на наш взгляд, фактором риска для определения перспективы
реального правоприменения договорной конструкции эскроу на практике,
является и вероятная стоимость данной услуги. И владелец счёта, и депонент,
они должны понимать, что любое обеспечение обязательств не является
бесплатной функцией.
Как отмечает Плешанова А., стоимость услуг эскроу при проведении
сделок за рубежом, например, DeutscheBank и банк CreditSuisse, услугами
которых чаще всего пользуются отечественные предприниматели, оценивают
свою деятельность в 15-30 тысяч долларов США, причем стоимость услуги
69
варьируется от сложности сделки, а не от ее суммы
1
. По оценке других
экспертов, такая услуга стоит от 3 до 6% от общей цены покупки. Несмотря на
это практически все сделки с недвижимостью производятся именно с помощью
счетов эскроу
.
Опыт зарубежных стран показывает, что данная услуга
обходится в достаточно большую сумму, можно, в связи с этим, предположить,
что в отечественных условиях, на раннем этапе, использование банковской
ячейки будет являться более дешёвым вариантом передачи денежных средств.
Относительно размера комиссии банка при использовании счёта эскроу,
некоторые российские специалисты утверждают, что в отечественных реалиях,
размер комиссии будет зависеть от таких факторов, как, например, от банка, от
региона, от стоимости сделки, от того, как часто вносились изменения в
договор эскроу - счёта после его заключения и др. В среднем по российскому
рынку цена будет составлять от 20 тысяч рублей и до 1% от стоимости сделки.
Российские эксперты также не исключают, что стоимость услуг по
ведению счета эскроу может быть выше стоимости аккредитива, поскольку в
рамках договора эскроу, к банкам предъявляется больше требований. Однако, с
равной долей вероятности, цена может быть и ниже, если учитывать при этом
систему гарантий по вкладам, которую предоставляет сторонам счет эскроу.
По оценкам других исследователей, на данный момент средняя стоимость
открытия счета эскроу составит 2,5 тыс. руб., а внесение в договор изменений и
осуществление платежа в счет его исполнения могут обойтись в сумму от 500
руб. до 2,5 тыс. руб. При этом, необходимо иметь ввиду, что, согласно п. 3 ст.
860.7 ГК РФ, банк получает вознаграждение не из тех денежных средств,
которые находятся на счете эскроу
2
.
Некоторые российские экономисты объясняют такие невысокие тарифы
тем, что на данный момент эскроу-счёт не так распространён. Однако, в
1
Плешанова А. Уйти в астрал, или «Эскроу – свиноферма»
URL: http://zakon.ru/Blogs/ujti_v_astral_ili_eskrousvinoferma/9605 (дата обращения:
01.06.2020).
2
Челюканов Н.А. Эскроу вместо банковской ячейки при расчетах за покупку квартиры //
Праворуб. – 2017. – 10 ноября. URL: https://user20582.pravorub.ru/personal/79793.html (дата
обращения: 01.06.2020).
70
будущем, с развитием этой направленности банковской системы, цены могут
значительно вырасти, что представляется нам вполне логичным. Эксперты
придерживаются следующего мнения - тарифы по эскроу могут, как
увеличиваться, так и уменьшаться, в зависимости от типа и сложности сделки, а
также от размера средств на счёте. Расценки, таким образом, могут широко
варьироваться в зависимости от сложности отношений между сторонами
сделки.
На наш взгляд, говорить о каком-либо определённом диапазоне цен на
эскроу услугу, сейчас не только очень трудно, но и не нужно. И на это есть
основание так полагать. В силу того, что данная конструкция в России не
получила ещё достаточно широкого распространения на практике, она
создаётся пока под тот или иной индивидуальный запрос. Поэтому расценки
будут зависеть от того, насколько сложные отношения будут урегулированы в
рамках того или иного договора. А это обстоятельство потребует больших
трудозатрат со стороны эскроу-агента и, как следствие, более высоких
операционных издержек на оказание этой услуги. Надо полагать, что со
временем, по мере всё более активного использования данной конструкции на
практике, договор счёта эскроу будет представлять собой более массовый и
стандартизированный продукт, что в конечном итоге, обусловит и более
прогнозируемый уровень цены на данную услугу.
Вместе с тем, нельзя не отметить, что, как показала российская
практика, многие банки, в силу тех или иных причин, всё же не решаются
предоставлять своим клиентам подобную услугу. И одной из причин этого, на
наш взгляд, может быть всё же существующее ограничение в возможности
выбора эскроу-агента. Так, если, например, банк не готов предоставить данную
услугу, если он не уверен в том, насколько законодательство позволяет ему
применять те или иные механизмы при обслуживании счёта эскроу, то он в эти
отношения вступать не будет. Поэтому, с этой точки зрения, у депонента и
бенефициара должны быть альтернативные варианты в выборе эскроу –
71
посредника, которого, как показывает российская практика, у них, кроме
банков, никого нет.
Кроме того, нельзя исключать и то, что банк, сознавая тот факт, что
только у него есть монопольное право на предоставление этой услуги,
получает, тем самым, гипотетическую возможность для злоупотреблений в
области тарифов. А это обстоятельство может создавать, на наш взгляд, и,
даже, определенные риски в реализации института договора эскроу в целом.
Поэтому вопрос тарифов на услугу эскроу сейчас – это, во многом, не только
вопрос ценовой политики, которую изберут банки, но и вопрос необходимости,
на наш взгляд, возможного частичного регулирования цен на данную услугу со
стороны государства, по крайней мере, на этапе становления данного правового
института.
3.2. Совершенствование гражданского законодательства в области
правового регулирования и практического применения договора номинального
счета и договора эскроу (на основании материалов судебной практики)
Несмотря на популярность данного инструмента за границей, в России
договор счёта-эскроу широкого распространения, даже после его
законодательного урегулирования, к сожалению, так и не получил и на это есть
несколько причин.
В силу неустоявшейся практики применения данного института в нашей
стране, российские физические и юридические лица пока вынуждены
использовать зарубежный опыт предоставления данной услуги лишь частично.
Так, российский механизм правоприменения данной услуги, имеет некоторые
ограничения, например, к хранению принимаются пока только денежные
средства, а эскроу-агентом в российской практике, пока выступает лишь
кредитно - финансовое учреждение.
Полагаем, что ввиду того, что данный правовой инструмент появился у
нас на 5 лет позже, чем в современном мире, а также в связи с некоторыми
72
особенностями правоприменения в российской практике, данная конструкция
договора представляет собой урезанный вариант того соглашения, который
получил распространение во всём мире. В частности, у нас, на практике,
объектом условного депонирования по договору эскроу выступают пока только
денежные средства. Следует отметить при этом, что российский законодатель
не запрещает, но допускает, что объектом условного депонирования могут быть
и другие движимые вещи, такие как: документарные ценные бумаги,
безналичные денежные средства и бездокументарные ценные бумаги.
Небезынтересным нам представляется на этот счёт мнение российского
эксперта С. Куликова, который считает, что невостребованность эскроу-счетов
в настоящее время в России может быть обусловлена тем, что некоторые
граждане не желают размещать часть своих денежных средств на счетах, в силу
того, что используемые для приобретения деньги, нередко, носят сомнительный
характер происхождения. А также это может быть обусловлено и тем, что,
например, на рынке вторичной недвижимости нередко присутствует не только
один продавец и покупатель, а целая цепочка участников, и в этом случае
использование эскроу счета невозможно.
1
Необходимо отметить, что ограниченность использования эскроу-счетов
в российской практике проявляется и по субъектному составу, в частности, кто
правомочен выполнять функцию эскроу-агента. В принятом Законе № 379-ФЗ
2
,
в качестве эскроу-агентов рассматриваются только банки, и, хотя законодатель,
в принципе, и не ограничивает субъектный состав, тем не менее, предусмотрена
обязанность удостоверять данные сделки у нотариуса. Поэтому возложение
функций эскроу-агента исключительно на банки может при определённых
обстоятельствах иметь вероятность быть реальной причиной того, что у нас
1
Куликов С. Эскроу? Ноу! // Рос. газ. – 2016. – 14 июня.
URL: https://rg.ru/2016/06/14/pochemu-bankovskie-eskrou-scheta-ne-prizhilis-v-rossii.html (дата
обращения: 01.06.2020).
2
Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 379-ФЗ (ред. от 03 июля 2016 г.) «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание
законодательства РФ. – 2013. – № 51. – Ст. 6699.
73
счёт эскроу так и не востребован до сих пор в полной мере, как следовало бы
ожидать.
Напротив, в международной цивилистике эскроу-агентом может быть
любое лицо, которое имеет лицензию эскроу-агента. Такой статус могут иметь
не только банки, но и иные юридические и физические лица. Например, в
качестве эскроу - агентов, могут выступать адвокаты, страховые агенты и
любое другое лицо, которому доверяют стороны договора. При желании
стороны могут задействовать нотариуса, воспользовавшись другим похожим
институтом – внесением денежных средств на депозит нотариуса (ст. 327 ГК
РФ), однако этот инструмент не дает тех же возможностей, которые
предусматривает договор счета эскроу
1
.
Обобщая вышесказанное, у нас не вызывает сомнений то, что по мере
дальнейшего развития теории и практики применения данного правового
инструмента, перечень использования объектов условного депонирования и
состав эскроу-агентов в отечественной практике правоприменения будет
расширен. И, хотя законодательство и правоприменительная практика по
использованию эскроу счетов еще окончательно не сформировались, замечено,
что сфера применения договора счета эскроу в России становится все более
популярной.
Далее рассмотрим конкретные судебные споры, которые имели место в
российской практике по данной сфере правоотношений.
1. Высший Арбитражный Суд РФ посчитал договор эскроу
нестандартной формой расчётов по договору купли-продажи, и,
соответственно, налоговый орган доначислил НДС и отказал в налоговом
вычете
2
.
1
Маргиани А.Л. Субъектный состав договора счета эскроу // Научно-технический потенциал
как основа социально-экономического развития: Сборник статей Международной научно-
практической конференции / Отв. ред. О.Е. Каленов. – М., 2018. – С. 182.
2
Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 марта 2008 г. № 2862/08 по делу №
А32-10194/2007-48/199 // СПС «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru (дата
обращения: 01.06.2020).