54
Как уже упоминалось выше, в соответствии с п. 4 ст. 860.2 ГК РФ, в
случае, если на номинальном счете учитываются денежные средства
нескольких бенефициаров, то денежные средства каждого бенефициара должны
учитываться банком на специальных разделах номинального счета при
условии, что обязанность по учету денежных средств бенефициаров не
возложена на владельца счета.
Каждый такой раздел счета представляет собой особый субсчет, открытый
внутри счета. Это делает возможным совершение различных операций не
только между банковскими счетами, но также и между отдельными разделами
одного и того же номинального счета. К сожалению, в настоящий момент,
законодатель не даёт необходимой правовой регламентации вопроса о
переводах денежных средств между разделами номинального счета, поэтому,
считаем, в связи с этим, целесообразным внести соответствующие дополнения
в ГК РФ, касающиеся банковских операций по переводу денежных средств
между разделами одного и того же номинального счета.
Исходя из вышесказанного, несмотря на все особенности и
вышеупомянутые риски, тем не менее, данный финансово - правовой институт
– договор номинального счёта, имеет всё же достаточно привлекательную
перспективу своего правоприменения в российской правовой системе. И
основное его преимущество – это возможность обособления денежных средств
бенефициара от средств различных его посредников и, в случае
некредитоспособности или недобросовестности последних, интересы
бенефициара защищены не только Законом, но и соответствующим
финансовым механизмом.
Резюмируя вышесказанное, отметим, что при заключении договора
номинального счета клиенту или указанному им лицу открывается счет в банке
на условиях, согласованных сторонами (п. 1 ст. 846 ГК РФ).
В соответствии с общими положениями о форме сделок (ст. 161 ГК РФ)
договор номинального счета подлежит заключению в простой письменной
форме. При этом, договор может быть заключен как путем составления единого
55
документа, так и путем обмена документами (ст. 434 ГК РФ).
Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение
договора номинального счета предусмотрена ст. 856 ГК РФ. Она применяется к
банку не за все нарушения правил совершения расчетных операций, а только за
те из них, которые непосредственно связаны с осуществлением операций по
номинальному счету клиента. Ответственность за ненадлежащее перечисление
банком безналичных денег с номинального счета на счет регулируется
правилами о соответствующих формах расчетов (ст. 862, 866, п. 3 ст. 874, ст.
885 ГК РФ).
56
Глава 3. Проблемы правового регулирования и практического применения
договора номинального счета и договора эскроу, а также перспективы их
устранения
3.1. Проблемы регулирования правового регулирования и практического
применения договора номинального счета и договора эскроу
Практическое применение счета-эскроу является действием актуальным и
закономерным, он призван облегчить и ускорить процедуру купли-продажи
недвижимого имущества и прочих крупных ценностей, при этом одновременно
обеспечивая сторонам сделки дополнительные гарантии, что, несомненно,
выступает в качестве важного фактора при их совершении
1
.
Несмотря на плюсы, которые присущи данному виду расчетов, эскроу до
сих пор не приобрел широкого распространения в гражданском обороте.
Причиной можно назвать тот факт, что на сегодня возможность открытия
счетов-эскроу предлагает довольно ограниченное число банковских
организаций. Согласно опросу, проведенному некоммерческим партнерством
«Национальный платежный совет» (НП «НПС»), кредитные организации не
вводят такие счета в силу того, что не обладают достаточным объемом
необходимой информации. Проблема в том, что многие вопросы, которые
связаны с механизмом условного депонирования, не были подробно
урегулированы российским законодателем. К примеру, до сих пор не ясна
процедура распределения средств в порядке наследования, а также в случае
банкротства лиц, часть имущества которых удерживается банком в рамках
открытого счета-эскроу
2
.
Согласно информации Центробанка России, по состоянию на 25 марта
2019 года в пяти российских банках было открыто порядка 1 тыс. счетов-
1
Дубнова Д.К. Правовая природа договора счета эскроу // Юрист. – 2018. – №2. – С. 32.
2
Аракелян К.С. Договоры номинального счета и счета-эскроу: анализ опыта применения //
Образование и право. – 2019. – № 10. – С. 117.
57
эскроу. На начало марта текущего года в 28 российских банковских
организациях было открыто 11.2 тыс. счетов застройщиков. Первым банком,
который открыл эскроу-счета в России, был Сбербанк. Именно он в апреле
2018 г. предоставил на новых условиях кредит девелоперской компании
«Брусника» по строительству жилого массива в Тюмени
1
.
С 1 июня 2018 г. ГК РФ не только был изменен в части регулирования
счетов-эскроу, но и был дополнен новым институтом – договором условного
депонирования (эскроу). В ГК РФ появилась новая глава о новом договоре
эскроу, в которой содержится качественно новое нормативное правовое
содержание. Новелла урегулировала большое число вопросов, которые раньше
однозначно не разрешались.
До реформы существовала проблема перехода права собственности при
использовании договоров эскроу
2
. Не был определен титул эскроу-агента на
имущество, которое депонировано. Поправки, которые были внесены в ст.
860.7 ГК РФ, и новые положения ст. 926.1 ГК РФ о договоре эскроу прямо
закрепляют, что право собственности переходит от депонента к бенефициару
при наступлении условий передачи, которые предусмотрены в договоре. У
эскроу-агента право собственности не возникает.
Новое правовое регулирование закрепило трехсторонний характер
договора эскроу. Ранее данный вопрос вызывал правовые дискуссии и не был
решен в законодательстве.
Договору счета-эскроу по своей правовой природе присуща тесная связь с
основными договорными обязательствами депонента и бенефициара, в рамках
которых между ними осуществляются расчеты. Банк, выступая в качестве
эскроу-агента, реализует функцию контроля за проведением операций по счету-
эскроу и соблюдением сторонами установленных договором счета-эскроу
1
Эскроу-счета в долевом строительстве. URL: https://hiterbober.ru/businessmen/eskrou-scheta-
chto-eto.html (дата обращения: 30.05.2020).
2
Башкатов М.Л. Правовая структура сделок эскроу: постановка проблемы
URL: https://www.mlogos.ru/img/Tezicy_Bashkatov_161213.pdf (дата обращения: 30.05.2020).
58
ограничений распоряжения денежными средствами, которые размещены на
счете.
Пробелы законодательного регулирования участия в долевом
строительстве в России стали одной из причин невыполнения компаниями-
застройщиками обязательств, которые они приняли на себя перед другими
участниками долевого строительства
1
.
С 1 июля 2018 г. начался переходный период, в течение которого все
компании-застройщики обязаны были подготовиться к использованию нового
механизма обеспечения исполнения по договорам долевого участия
обязательств – счета-эскроу. Указанная новелла предполагает депонирование
денежных средств дольщиков на счете-эскроу до сдачи компанией-
застройщиком жилого дома в эксплуатацию и передачи квартир участникам
долевого строительства. Только при наступлении данных условий банк
переведет денежные средства компании-застройщику. В случае если компания-
застройщик будет признана банкротом или строительство будет
приостановлено, денежные средства подлежат возврату дольщикам, что
гарантирует сохранность инвестированных средств.
На текущий момент переход к новым законодательным положениям не
завершен, поэтому проблемы новеллы можно только прогнозировать.
К примеру, при банкротстве банковской организации, которая выступает в
роли эскроу-агента, депонированные средства возмещаются исключительно в
пределах 10 млн. руб., что является незначительной суммой на рынке
недвижимости. Запрет же на начисление процентов на депонированные у банка
деньги лишает участников возможности защититься от инфляции.
Следует отметить, что эта проблема начала уже решаться – группа
парламентариев подготовила соответствующий законопроект, согласно
которому предлагается дополнить ст. 860.7 ГК РФ новым пунктом,
предусматривающим ежемесячное начисление доходов в виде процентов по
1
Аракелян К.С. Договоры номинального счета и счета-эскроу: анализ опыта применения //
Образование и право. – 2019. – № 10. – С. 117.
59
средневзвешенной процентной ставке за пользование денежными средствами,
находящимися на специальном счете эскроу. Такие доходы планируется
зачислять депоненту на отдельный счет до востребования
1
.
На данный момент в действующем российском законодательстве не
содержится положений о множественности лиц на стороне депонента в
договоре счета-эскроу при участии граждан в долевом строительстве. Не
определены последствия истечения срока депонирования имущества до
окончания срока строительства и последствия недействительности договора
участия в долевом строительстве
2
.
Открытым остается вопрос обеспечения, выделенного кредитной
организацией финансирования для застройщика. Некоторые представители
банковского сектора предлагают обеспечивать предоставление кредитных
средств деньгами дольщиков на эскроу-счетах. Указанный подход критикуется,
т.к. он противоречит цели реформы долевого строительства – гарантии защиты
средств дольщиков
3
.
Договор счета эскроу не так давно был внесен в российское гражданское
законодательство, поэтому, на сегодняшний день, еще не сформировался
массив правоприменительной практики по этому договору, и, таким образом,
есть немало спорных моментов в его правовом регулировании. Исходя из этого,
многие банки, которые имеют право осуществлять сделки с эскроу-счетами,
нередко, боятся оказывать подобную услугу, ввиду её относительной новизны и
недостаточно полной правовой регламентации действующим
законодательством по использованию данного финансово – правового
института. В нашей стране отсутствие такой договорной конструкции долгое
время заменялось похожими гражданско-правовыми договорами, такими,
например, как аккредитивы, нотариальные депозиты и аренда банковских
1
Ключевская Н. Возможно, дольщики смогут получать дополнительный доход в виде
процентов от средств, размещенных на счетах эскроу // Гарант. – 2019. – 26 ноября. URL:
https://www.garant.ru/news/1306037/ (дата обращения: 30.05.2020).
2
Карапетов А.Г. Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к ст. 807.
3
Румак В. Мы пытаемся технологическими решениями закрывать фундаментальные
правовые проблемы // Закон. – 2019. – № 2. – С. 15.
60
ячеек. В российской правовой среде использование счетов эскроу имеет много
сходств с аккредитивом, который более понятен лицам, работающим,
например, в сфере недвижимости, и уже положительно зарекомендовал себя на
практике. Тем не менее, договор эскроу принципиально отличается от
вышеупомянутых договорных конструкций, являясь при этом более
эффективной договорной конструкцией
1
.
В отсутствие договора счета эскроу доминирующим способом передачи
денежных средств является банковская ячейка или аккредитив. Необходимо, в
связи с этим, отметить, что специализированные счета эскроу, способны
существенно упростить вышеупомянутые правоотношения, как для граждан,
так и юридических лиц, кроме того в зарубежных юрисдикциях, очень
распространенно применение счета эскроу в сделках с интеллектуальной
собственностью. Это способствует переводу сделок с данными
исключительными правами в рамки правового поля.
2
Для эскроу регулирование гораздо более гибкое. Стороны вправе
предусмотреть специальную процедуру, при которой банк может не только
запросить документы, но и проверить фактическое исполнение договорных
обязательств.
Банковская ячейка – это главный конкурент счёта эскроу. Схема расчетов
с использованием банковских ячеек на практике часто используется для сделок
с недвижимым имуществом. Денежные средства могут размещаться на период
с даты подачи документов на регистрацию права и до завершения процедуры
регистрации. Поэтому, если регулирование счёта эскроу будет не корректным,
то люди просто не будут его открывать. Они продолжат закладывать денежные
средства в банковские ячейки. При всех рисках этой схемы, она им будет более
понятна и доступна.
1
Сыропятова Н.В. Обеспечительная функция договора банковского счета // Вестник
Пермского университета. Юридические науки. – 2016. – № 3. – С.327.
2
Агешин А., Василенко А. Эскроу - новый инструмент для развития бизнеса в России URL:
https://zakon.ru/discussion/2012/10/22/ (дата обращения: 30.05.2020).
61
Однако, при правильном применении, эскроу счет может стать удобной
альтернативой расчетов с использованием банковской ячейки. Открытие счёта
эскроу, как правило, дешевле других альтернативных инструментов. На счёт
эскроу можно переводить денежные средства безналичными платежами, что
удобнее, проще и безопаснее, чем носить при себе большие суммы наличных
при использовании банковской ячейки. Гарантии эскроу счета сравнимы с
аккредитивом или ячейкой в банковском депозитарии, однако выигрывают по
оперативности управления и высокой степени ответственности по исполнению
соглашения.
Иногда, банки открывают счета эскроу бесплатно, например, заёмщикам
по ипотечным кредитам. Эскроу используют не только при расчётах между
физическими лицами, стороной расчётов по эскроу может быть также
юридическое лицо, например, компания - застройщик
1
.
Таким образом, несмотря на то, что институт эскроу-счетов ожидает в
будущем очевидная конкуренция с передачей денежных средств через
банковскую ячейку, тем не менее, судьба эскроу-счетов, нам представляется,
более - менее успешной. Кроме того, в мировой практике всё более
просматривается тенденция на запрет наличных расчётов, поэтому в силу
влияния данного фактора, если такие запреты появятся в более широком
масштабе и в Российском праве, то сфера применения счетов эскроу, в связи с
этим, может стать в значительной мере и более широкой.
Для предпринимателей России институт эскроу является удобным
инструментом ещё и потому, что он не запрещает внесение различных
дополнений в договор, его исправление, а также допускает привлечение в
качестве посредника физического лица и многое другое. Этими
характеристиками, в частности, счёт-эскроу значительно отличается от другого,
зарекомендовавшего себя на практике инструмента, как финансовый
1
Бычков А.И. Квартирный вопрос. Приобретение, реализация и защита права собственности
на квартиру. – М.: Инфотропик Медиа, 2016. – С.178.
62
аккредитив. Последний, в отличие от счёта-эскроу, строго регламентирован
законодательством и не подразумевает инициативы
1
.
При использовании аккредитива, банк, на основании представленных
документов, проверяет надлежащее исполнение договора только формально. То
есть ответственность банка по аккредитиву сводится лишь к формальной
проверке представленного пакета. Он не несёт серьёзной ответственности за
состояние средств, поэтому ограничивается формальной, не всегда
внимательной проверкой документов. В то время, как эскроу-агент, может быть
наделен полномочиями по более тщательной проверке сделки на законность и
надлежащее исполнение условий договора бенефициаром. Банк при этом
вправе запросить и дополнительные подтверждающие документы, которые
будут свидетельствовать о надлежащем исполнении условий сделки сторонами.
Например, банк может самостоятельно запрашивать выписки из ЕГРП. При
оформлении эскроу, банк, таким образом, несёт более серьёзную
ответственность за сохранность средств, и все документы проверяются чётко и
надлежащим образом.
В результате, к такой ответственности оказались не готовы многие
российские финансовые учреждения. Поэтому, в связи с этим, очень важным
моментом является необходимость включения в содержание договора
наделение банка обязанностью тщательно проверять документы, являющиеся
основанием для перечисления денег бенефициару. Это необходимо для того,
чтобы эскроу-агент, также, как и другие участники сделки, нёс полноценную
ответственность за законность операции.
Применяя эскроу при формулировании условий выплаты денежных
средств эскроу-агентом, компаниям необходимо, таким образом, проявлять
особую осторожность. Так, в мировой практике встречаются ситуации, когда
стороны в качестве основания для перечисления денежных средств
бенефициару предусматривают, например, смену им состава совета директоров
1
Василевская Л.Ю. Договоры номинального счета и счета эскроу: общее и особенное в
правовой регламентации // Гражданское право. – 2017. – № 3. – С. 5.
63
компании. Российские суды критически относятся к такого рода договорным
условиям, полагая, что платеж не может быть обусловлен обстоятельством,
наступление которого не зависит ни от одной стороны соглашения. Это
ограничение не распространяется на ситуации, когда платеж ставится в
зависимость от выполнения встречного обязательства. Поэтому при
использовании эскроу в сложных сделках определённые риски всё же
сохраняются
1
.
Несмотря на то, что не все банки готовы брать на себя такую
ответственность, тем не менее, на наш взгляд, при наличии спроса на данную
услугу, следует ожидать и появления предложения, особенно со стороны
частных банков, не пользующихся государственной поддержкой.
Таким образом, можно предположить, что, если банки справятся с
возлагаемым на них бременем ответственности, то институт эскроу счетов,
постепенно вытеснит из бизнес - практики использование банковских ячеек и
составит более удобную альтернативу аккредитиву. Так, например,
использование банковской ячейки, в отличие от эскроу, не гарантирует
сохранность денежных средств, а преимуществом эскроу перед аккредитивом
является большая гибкость норм, позволяющая сторонам урегулировать
отношения по исполнению договора наиболее удобным образом.
Нельзя не отметить также, что счета эскроу получили дополнительный
импульс к широкому применению и в связи с тем, что с 1 июля 2019 года, они
стали активно использоваться строительными компаниями - застройщиками в
долевом строительстве. Также эскроу-счета уже активно применяются на
сегодняшний день при сделках с недвижимостью и в перспективе будут
применяться во многих других сферах за пределами банковской практики, в
различных торговых сделках вместо аккредитива, при выплате по судебным
делам, в соглашениях при разделе имущества по семейным делам, при оптовой
продаже бизнес - активов и др. При этом применение эскроу счетов, надо
1
Демкина А. В. Договор условного депонирования и участие в нем нотариуса в качестве
эскроу-аген-та // Нотариус. — 2018. — № 4. — С. 18.