24
счетов»
13
договор счета эскроу является разновидностью банковского счета со
специальным режимом функционирования.
В ст. 860.7 ГК РФ закреплено, что «по договору счета эскроу банк
(эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования
денежных средств, полученных им от владельца счета (депонента) в целях их
передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований,
предусмотренных договором между банком, депонентом и бенефициаром».
Схема проведения сделок через счет эскроу в случаях, когда между
депонентом и бенефициаром уже существуют определенные оформленные
договором отношения (к примеру, договор купли-продажи, договор об
оказании услуг), но сторонам необходимо быть уверенными, что расчеты по
договору будут проведены после соблюдения сторонами определенных
условий, они могут привлечь независимого эскроу-агента как гаранта
безопасного способа денежных расчетов между ними. Затем он открывает
доверительный банковский счета эскроу, принимает денежные средства
депонента и блокирует. Деньгами не могут воспользоваться ни бенефициар,
ни их владелец до выполнения всех условий договора. Таким образом, такой
способ расчетов выступает одним из способов обеспечения исполнения
обязательства в сделке.
Договор банковского счета эскроу также можно рассматривать как
договор между эскроу-агентом, депонентом и бенефициаром, согласно
которому эскроу-агент совершает для клиента набор операций,
установленный условиями договора. Договор счета эскроу выступает
дополнительным по отношению к договору условного депонирования.
Поскольку, если заключается договор условного депонирования или иной
13
Инструкция Банка России от 30.05.2014 № 153-И (ред. от 24.12.2018) «Об открытии и
закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов»
(Зарегистрировано в Минюсте России 19.06.2014 № 32813) [Электронный ресурс]. – Режим
доступа:
http://www.consultant.ru/search/?q=Об+открытии+и+закрытии+банковских+счетов%2C+сче
тов+по+вкладам+%28депозитам%29%2C+депозитных+счетов.
25
договор между депонентом и бенефициаром, то для его исполнения будет
открываться счет эскроу как способ обеспечения исполнения обязательства,
вытекающего из основного договора.
Новизна договора счета эскроу как способа обеспечения исполнения
обязательств обуславливает возникновение сложностей, связанных с
определением правовой природы договора счета эскроу.
14
В научной литературе представлены различные позиции относительно
понятия и правовой природы договора счета эскроу и возникающих на его
основе обязательств. Так, вопросам исследования понятия счета эскроу
посвящены научные труды Д.Е. Богданова, В.О. Макушкина и др.
15
Вопросы
о соотношении правовой природы договора счета эскроу и договора условного
депонирования рассмотрены А.М. Эрделевским, Л.Ю. Василевской, С.П.
Карчевским.
16
Работы Н.А. Новиковой, А.В. Захаркиной посвящены
рассмотрению перспектив эскроу счетов в российском законодательстве.
17
Несмотря на то, что вопросы счетов эскроу достаточно широко
рассмотрены в научной литературе последние изменения в законодательстве
и их влияние на правовую природу договора счета эскроу остались
недостаточно исследованными. Важно рассмотреть, что такое счет эскроу,
определить правовую природу договора счета эскроу, особенности
применения его на практике.
Впервые понятие договора счета эскроу было использовано в мировой
практике в США, в России данное определение впервые применил В.А. Белов
«счет эскроу – это счет на котором плательщиком размещаются деньги с
14
Простова, А.А. Особенности правовой природы и правового регулирования эскроу
соглашений / А.А. Простова // Наука и образование: хозяйство и экономика;
предпринимательство; право и управление. - 2019. - № 6. - С. 79.
15
Макушкин, В.О. счет эскроу: особенности правового режима и актуальные проблемы
нормативного регулирования / В.О. Макушкин // Вестник Университета имени О.Е.
Кутафина. - 2017. - №1 (29). - С. 158-171.
16
Василевская, Л.Ю. Договор счета эскроу: проблемы правовой квалификации / Л.Ю.
Василевская // Электронное приложение к «Российскому юридическому журналу». - 2016.
- №2.
17
Новикова, Н.А. Перспективы эскроу-счетов в российском законодательстве / Н.А.
Новикова // Научный диалог. - 2013. - № 7(19). - С. 132.
26
условием их депонирования без права совершения владельцем счета
расходных операций до выполнения обязательства, во исполнение которого
размещены деньги».
18
Элементы договора счета эскроу рассматривались в
работе Д.К. Дубновой, по мнению которой по договору счета эскроу банк
(эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования
денежных средств, полученных им от владельца счета в целях их передачи
другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований,
предусмотренных договором между банком, депонентом и бенефициаром.
19
В научной литературе достаточно часто указывается на
обеспечительную природу договора счета эскроу. Так, например, М.Е.
Моргачевой отмечается, что данный договор надежно выполняет
обеспечительную (гарантирующую) функцию и позволяет осуществлять
расчеты наиболее эффективным образом.
20
Л.Г. Ефимова также говорит о
расчетной природе правоотношений, связанных с реализацией договора счета
эскроу.
21
Некоторые исследователи выражают несогласие с обеспечительной
природой договора счета эскроу. Так, такое несогласие можно встретить в
трудах М.А. Токмакова.
22
Однако, необходимо отметить, что изложенная в
указанной работе аргументация имеет определенные недостатки. В частности,
М.А. Токмаков отмечает, что при заключении договора счета эскроу
необходимо наличие основного обязательства, которое должно
18
Белов, В.А Практика применения гражданского кодекса / под ред. В.А. Белова. - М.: 2011.
- С. 21.
19
Дубнова, Д.К. Правовая природа договора счета эскроу / Д.К. Дубнова // Юрист. - 2018. -
№ 2.
20
Моргачева, М.Е. Правовые различия конструкции договора эскроу и его аналогов по
праву России / М.Е. Моргачева // Вестник арбитражной практики. - 2015. - № 2. - С. 23.
21
Ефимова, Л.Г. Договор банковского вклада. Гражданско-правовая теория страхования
вкладов. Договор банковского счета. Новые виды банковских счетов по Гражданскому
кодексу РФ (Теория. Законодательство. Практика): монография / Л.Г. Ефимова. - М.:
Проспект, 2018. - С. 361.
22
Токмаков, М.А. Условное депонирование (эскроу) в праве России и США: дис. ... канд.
юрид. наук. - Самара, 2017. - С. 182.
27
обеспечиваться договором счета эскроу. В этой связи отсутствует такое
основное свойство обеспечительного обязательства как акцессорность.
Договор счета эскроу является многосторонним. Законодательством
установлено, что сторонами договора счета эскроу выступают депоненты,
бенефициары и эскроу-агенты. Депонент - это физическое или юридическое
лицо, внесшее ценности в депозит банковского учреждения. Бенефициар - это
лицо, получающее доходы от своего имущества, переданное в доверительное
управление другому лицу, юридическому или физическому, либо, в чью
пользу банк-эмитент открывает документарный аккредитив. Отсюда следует,
что банк является эскроу-агентом и выступает связующим звеном, в качестве
посредника между депонентом и бенефициаром. При этом эскроу-агент
должен быть проверенным, чтобы участники этих правоотношений могли ему
доверять. На данный момент не все банки могут выполнять такую функцию,
они должны соответствовать критериям, предусмотренным в Постановлении
Правительства РФ № 697 от 18 июня 2018 года.
23
При анализе обновленной редакции ч. 1 ст. 860.7 ГК РФ некоторые
исследователи приходят к неоднозначному выводу о том, что договор счета
эскроу является двухсторонним и представляет собой разновидность договора
в пользу третьего лица, т.е. бенефициара (из предыдущей редакции ч. 1 ст.
860.7 ГК РФ законодатель исключил формулировку о том, что открытие счета
эскроу осуществляется «при возникновении оснований, предусмотренных
договором между банком, депонентом и бенефициаром»). Однако данный
вывод является некорректным, поскольку по договору в пользу третьего лица
моментом возникновения права требования является момент заключения
23
Постановление Правительства РФ от 18.06.2018 № 697 (ред. от 16.05.2019) «Об
утверждении критериев (требований), которым в соответствии с ФЗ «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении
изменений в некоторые законодательные акты РФ» должны соответствовать
уполномоченные банки и банки, которые имеют право на открытие счетов эскроу для
расчетов по договорам участия в долевом строительстве» // Собрание законодательства РФ.
- 2018. - № 27. - Ст. 4066.
28
договора между сторонами и волеизъявление третьего лица реализовать свое
право требования.
В договоре счета эскроу на момент его заключения возможность
волеизъявления бенефициара с целью реализации его права требования к
эскроу-агенту «связана» основанием исполнения данного договора. Зачастую
реализация указанного права зависит непосредственно от действий самого
бенефициара, например, передачи правоустанавливающих документов,
снятия обременений с имущества и т.д.
Кроме того, в договоре в пользу третьего лица, третье лицо фактически
находится за рамками субъектного состава указанного правоотношения. В
свою очередь, права и обязанности депонента и бенефициара по основному
соглашению находят свое продолжение в договоре счета эскроу, а значит, в
целях соблюдения равного доступа к реализации своих прав и обязанностей
по основному соглашению они в равной степени участвуют в согласовании и
заключении договора счета эскроу.
Указанная позиция подтверждается положениями ч. 1 ст. 860.8 ГК РФ
(равный запрет на распоряжение денежными средствами), ст. 860.9 ГК РФ
(равный доступ к сведениям, составляющим банковскую тайну), ч. 2 ст. 860.10
ГК РФ (соглашение обеих сторон по распоряжению остатком средств)
отражена в практике.
Например, в Общих условиях открытия и обслуживания банковских
счетов эскроу для корпоративных клиентов ПАО «Сбербанк России» для
расчетов по договорам участия в долевом строительстве указанного банка
(который может выполнять функции эскроу-агента) встречается следующая
формулировка: «Договор счета эскроу заключается…3 (тремя) сторонами:
банком, выступающим в роли эскроу-агента, депонентом и
бенефициаром...».
24
24
Общие условия открытия и обслуживания банковских счетов эскроу для корпоративных
клиентов ПАО Сбербанк для расчетов по договорам участия в долевом строительстве
[Электронный ресурс]. – Режим доступа: https://www.sberbank.ru/ru/person.
29
Судебная практика также воспринимает договор счета эскроу как
трехстороннее соглашение между депонентом, эскроу-агентом и
бенефициаром.
25
К числу особенностей договора счета эскроу можно отнести положение
о том, что исполнение обязательства депонента признается исполненным в
момент передачи имущества третьей стороне – эскроу-агенту, а не в момент
передачи этого имущества бенефициару. Эскроу-агент выступает гарантом
сохранности переданного имущества до момента наступления
предусмотренных договором обязательств.
Отметим неопределенность, связанную с соотношением договора
условного депонирования (эскроу) и договора счета эскроу. В отличие от
договора счета эскроу эскроу-агентом по договору условного депонирования
может выступать любое лицо: гражданин, организация, нотариус. Если в главе
47.1 ГК РФ, содержащей нормы о договоре эскроу, четко установлен
многосторонний характер этого договора, то ст. ст. 860.7-860.10 ГК РФ такого
положения для договора счета эскроу не предусматривают, что дает
возможность определить его как двусторонний в пользу третьего лица. Хотя
п. 4 ст. 860.7 ГК РФ и содержит возможность применения положения о
договоре эскроу к договору счета эскроу, однако не совсем понятно, не будет
ли это противоречить существу возникающих отношений, предполагающих
участие в договоре счета лишь вкладчика и банка. Также возникает вопрос о
необходимости заключения двух договоров: условного депонирования
(эскроу) и счета эскроу. В.Д. Рудакова считает, что «отношения по счету
эскроу обычно оформляются двумя договорами: 1) договором счета эскроу,
который является основанием открытия счета и заключается между банком и
депонентом; 2) договором условного депонирования денежных средств,
заключаемым между банком, депонентом и бенефициаром, в котором
предусматриваются условия и основания передачи банком денежных средств
25
Постановление одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2019 г.
по делу № А65-17385/2018 [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://ras.arbitr.ru.
30
бенефициару».
26
Такое мнение видится логичным, поскольку конструкция
смешанного договора позволяет включить в него положения того и другого
договора.
Дискуссионным остается вопрос о том, является ли договор счета эскроу
разновидностью реального или консенсуального договора.
В теории гражданского права сложилось правило, что принадлежность
договора к реальному или консенсуальному можно определить путем анализа
его дефиниции. Формулировка «обязуется» указывает на обязательство в
рамках консенсуального договора, которое сторона намеревается выполнить
после его заключения. В реальном договоре указано действие, которое
происходит в настоящем времени и определяет момент заключения договора.
Представляется, что рассматриваемая договорная конструкция относится к
числу консенсуальных соглашений.
Однако, в научной литературе существуют и иные мнения на данный
счет. Так, по мнению Л.Ю. Василевской, с учетом буквального прочтения ч. 1
ст. 860.7 ГК РФ «договор счета эскроу считается заключенным лишь с
момента фактической передачи депонентом денежных средств банку, который
становится их собственником. Это означает, что передачу денежных средств
депонентом законодатель рассматривает не как исполнение последним своего
обязательства по договору счета эскроу, а как необходимое условие для его
заключения».
27
Чтобы окончательно разобраться в вопросе о том, является ли
договорная конструкция договора счета эскроу реальной или консенсуальной
необходимо ответить на вопрос о том, является ли передача денежных средств
необходимым условием заключения договора счета эскроу.
26
Руденко, Е.Ю. Договор счета эскроу: перспективы применения и отдельные правовые
проблемы // Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в
России и за рубежом: сб. ст. II Междунар. науч.-практ. конф. (Москва, 22 апреля 2015 г.) /
Е.Ю. Руденко. - М.: Юстицинформ, 2015. - С. 185.
27
Василевская, Л.Ю. Договоров счета эскроу: проблемы правовой квалификации / Л.Ю.
Василевская // Российский юридический журнал. – 2016. - №2. - С. 37.
31
Если исходить из буквального определения договора счета эскроу (ч. 1
ст. 860.7 ГК РФ), видится следующая схема оформления отношений:
1. Заключение договора счета эскроу;
2. Передача депонентом банку денежных средств, подлежащих
депонированию;
3. Открытие счета эскроу.
Однако, если учитывать целевое назначение депонированных денежных
средств и принятые эскроу-агентом обязательства по созданию для них
специального защитного режима, то в данной схеме остается неясным порядок
их зачисления и хранения банком с момента получения этих средств от
депонента и до открытия счета эскроу, а также вопрос о возможности их ареста
в данный переходный период.
В практике на примере правил ПАО «Сбербанк» прослеживается иная
схема:
1. Заключение договора счета эскроу;
2. Открытие счета эскроу;
3. Зачисление банком на счет эскроу денежных средств, полученных от
депонента.
Так, из содержания Общих условий ПАО «Сбербанк России», «открытие
счета банком подтверждает принятие предложения (оферты) депонента и
бенефициара в порядке ст. 438 ГК РФ», то есть «датой заключения договора
будет являться дата совершения банком акцепта индивидуальных условий
договора. Договор считается заключенным между сторонами в дату
совершения банком акцепта индивидуальных условий договора и действует
по дату перечисления депонируемой суммы бенефициару или депоненту при
наступлении оснований, указанных в общих условиях договора».
В сфере долевого строительства депонент вносит денежные средства на
счет эскроу только после заключения договора счета эскроу, открытия счета
эскроу и регистрации основного договора участия в долевом строительстве.
32
В соответствии с положением ч. 1 ст. 433 ГК РФ договор признается
заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.
Следовательно, получается, что на практике договор счета эскроу
считается заключенным при согласовании сторонами всех существенных
условий независимо от фактической передачи денежных средств. Однако,
необходимо отметить, что такая практика не соответствует требованиям
законодательства. Требования законодательства преобладают над условиями
конкретного банка.
Кроме того, если учитывать, что к отношениям сторон по договору счета
эскроу применяются общие положения о договоре эскроу (ч. 4 ст. 860.7 ГК
РФ), то исходя из смысла ч. 5 ст. 926.1 ГК РФ в рамках договора счета эскроу
законодатель рассматривает обязательство депонента по передаче денежных
средств исполненным с момента их передачи эскроу-агенту, соответственно,
передача денежных средств осуществляется во исполнение, а не в качестве
заключения договора счета эскроу.
В данном случае нельзя не согласиться с мнением Ю.А. Серковой:
«Рассматривая договор с позиции юридической процедуры, можно увидеть,
что передача имущества в соглашении реальном входит в этап заключения
договора, а в консенсуальном – в этап его исполнения».
28
Следовательно, договор счета эскроу является консенсуальным,
поскольку стороны достигли соглашения по всем существенным условиям
договора – предмету и основанию передачи денежных средств бенефициару
до фактической передачи денежных средств депонентом эскроу-агенту.
Восприятие договора счета эскроу как реального после буквального
прочтения его дефиниции в ч. 1 ст. 860.7 ГК РФ отвлекает от правильного
понимания природы данной правовой конструкции.
28
Серкова, Ю.А. К вопросу о юридической конструкции консенсуального и реального
договоров / Ю.А. Серкова // Актуальные проблемы экономики и прав. - 2013. - № 3. - С.
181.
33
Договор счета эскроу служит способом исполнения основного
обязательства, и реализация его функции зависит от согласования
существенного условия – основания исполнения. Достижение консенсуса в
отношении данного условия является отправной точкой для признания
договора счета эскроу заключенным и возможности после его заключения
реализовать обязательства сторон, в том числе и по передаче денежных
средств эскроу – агенту.
Проблемы возникают при разрешении вопроса о том, относится ли
договор счета эскроу к числу фидуциарных сделок. Для того, чтобы
разобраться в этом вопросе, представляется необходимым обратиться к
доктринальным исследованиям, в которых даются попытки определения
сущности фидуциарности.
Некоторые авторы указывают, что фидуциарные сделки могут носить
исключительно безвозмездный характер. В соответствии с данной позицией,
фидуциарным может быть признан исключительно договор безвозмездного
поручения и в этой связи отрицается фидуциарная природа агентского
договора, договора комисии, договора возмездного поручения,
доверительного управления. Такой подход представляется неверным.
Фидуциарные договоры предполагают наличие определенных
взаимосвязей между несколькими видами правоотношений: «внешними»,
которые предполагают участие третьих лиц и «внутренними», которые
предполагают наличие определенных правоотношений между контрагентами
по таким договорам. При формировании и осуществлении внешних
правоотношений требуется наличие доверия между контрагентами, которое
выражается в предоставлении определенных полномочий.
Однако, указанная характеристика фидуциарных сделок используется
лишь применительно для гласной фидуциарности. В то же время потребности
гражданского оборота обусловили и возможность негласной фидуциарности и
негласных фидуциарных сделок, например негласного простого
товарищества, когда он не проявляется вовне.