44
себя обязательство осуществить платеж в пользу третьего лица либо
распорядиться о произведении такого платежа другим банком.
36
Как известно, существует два вида аккредитивов: покрытый
(депонированный) и непокрытый (гарантированный) аккредитив. При
сравнении договора эскроу с покрытым аккредитивом становится очевидным
тот факт, что в российском законодательстве механизм условного
депонирования наиболее близок именно к этой форме расчета. Различие
между ними выявляется, прежде всего, в том, что, в отличие от аккредитива,
перечисление денежных средств кредитору (бенефициару) в рамках договора
эскроу осуществляется только в том случае, если им были выполнены все
договорные обязательства, а не при предъявлении документов. Поэтому
договор эскроу выигрывает при заключении сложных сделок, где платеж
можно получить только при наступлении определенной даты или события, а
не при формальном предоставлении документов.
Согласно действующему законодательству, объектом покрытого
аккредитива, как и эскроу, выступают денежные средства. Аккредитив
реализуется при участии банка. Эскроу-агентом, в соответствии со ст. 860.7
ГК РФ, также выступают банки.
Р.С. Чураков верно отмечает, что аккредитив, в отличие от эскроу, не
имеет акцессорного характера. Прекращение основного обязательства не
влияет на завершение аккредитивного правоотношения.
37
Непокрытый аккредитив, напротив, отличается от договора эскроу
кардинальным образом. Непокрытый аккредитив выполняет функцию
кредитования, а по договору эскроу передача имущества осуществляется
обязанной стороне.
36
Сперанский, А. Нужны ли нам эскроуподобные счета? / А. Сперанский // Бухгалтерия и
банки. - 2017. - № 5. - С. 25.
37
Чураков, Р.С. Эскроу-счет по российскому праву [Электронный ресурс]. – Режим
доступа: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=
doc&base=CJI&n=23431#09363102102757581.
45
Одним из очевидных различий аккредитива и договора счета эскроу
является субъектный состав. В российском законодательстве договор эскроу
является трехсторонним. При договоре счета эскроу единственным эскроу-
агентом выступает банк. Аккредитив допускает взаимодействие банков при
осуществлении расчетов между лицами, имеющими счета в разных кредитных
организациях. Особенность аккредитива – наличие подробного
законодательного урегулирования. Помимо нескольких федеральных законов,
есть еще и инструкции Центрального банка РФ. В качестве основания платежа
выступают стандартные документы. Банки при осуществлении выплаты
ограничиваются формальной проверкой документов. Проверка фактического
исполнения обязательства не проводится.
Договор эскроу предоставляет сторонам широкую свободу выбора
условий договора. Они могут совместно определить приемлемые основания
для выполнения платежа. Гибкость данной правовой конструкции позволяет с
легкостью заключать сделки с нетипичными условиями.
Что касается договора номинального счета, то он, в отличие от
аккредитива предполагает постоянное движение денежных средств на счете
(поступление пособий и иных социальных выплат). Также необходимо
отметить, что номинальный счет открывается одним лицом для
удовлетворения интересов другого лица.
Многие ученые-правоведы придерживаются мнения о том, что договор
эскроу (условного депонирования) и исполнение обязательств в депозит
нотариуса имеют много общего. Однако между ними существуют и
кардинальные различия, а именно:
1. Внесение долга в депозит нотариуса или суда имеет место быть только
в том случае, если обязательство перед кредитором по каким-либо основаниям
не может быть выполнено. Оснований может быть достаточно много. Это,
например, отсутствие самого кредитора, его недееспособность, уклонение
кредитора от принятия обязательств и т. д. Поэтому можно сделать вывод о
том, что в случае исполнения обязательств перед нотариусом речь всегда идет
46
о неопределенности лица (кредитора) либо о его отсутствии. Что касается
договора эскроу, то тут лицо, обязывающееся принять исполнение, всегда
определено – это бенефициар.
2. В депозит нотариуса, как правило, вносится имущество во исполнение
тех обязательств, по которым срок уже наступил. В договоре эскроу
исполнение обязательств перенесено на определенный срок либо при наличии
определенных условий, событий.
Существует также мнение о значительном сходстве договора эскроу и
договора хранения. В случае, когда по договору эскроу происходит передача
вещей, отношения сторон сделки в значительной степени сходны с договором
хранения (ст. 886 ГК РФ).
Отличия между данными гражданско-правовыми договорами
заключается в следующем:
- во-первых, лицо, имеющее определенное имущество на хранении
(хранитель), не обладает полномочиями по проверке соблюдения условий
договора или же выбору лица, которое, по его мнению, является надлежащим
получателем исполнения;
- во-вторых, хранитель обязан вернуть поклажедателю ту самую вещь,
которую он получил от него на хранение. Именно поэтому отсутствует
возможность применения положения для сторон эскроу императивных правил
касательно возврата вещи, так как стороны отказываются от притязания на
возврат объекта до наступления оговоренных условий.
Хранитель не наделен полномочиями по определению надлежащего
получателя. В данном случае, как верно подчеркивает А.Х. Сафин, отличия
между данными договорами являются существенными, эскроу не относится к
одному из видов хранения.
38
38
Сафин, А.Х. Сравнительная характеристика договора эскроу и иных гражданско-
правовых конструкций / А.Х. Сафин // Отечественная юриспруденция. - 2017. - № 9 (23). -
С. 27.
47
Таким образом, в договоре эскроу и договоре хранения, несмотря на
наличие определенных общих черт, имеются существенные отличия, что
говорит о невозможности применения норм о договоре хранения к договору
условного депонирования.
Проведенный сравнительный анализ договора номинального счета,
договора эскроу и иных гражданско-правовых конструкций позволяет сделать
вывод о том, что договор номинального счета, договор эскроу занимают
самостоятельное место в гражданском законодательстве Российской
Федерации.
2.3. Особенности правового регулирования договора номинального
счета и договора эскроу в зарубежных странах
Введенные в российское гражданское законодательство договоры
номинального счета и эскроу получили довольно широкое распространение во
многих западных и восточных странах. Изначально данные договорные
конструкции возникли в англосаксонской правовой системе. В
Великобритании появились первые формы указанных договоров, которые
затем конкретизировались в США.
Договор номинального счета используется в зарубежных странах
применительно к деятельности на рынке ценных бумаг, а также в том случае,
если бенефициаром выступает недееспособное лицо. В данном случае
зарубежная практика во многом схожа с российской.
В США сложилась эффективная практика применения эскроу. В США,
равно как и в Англии, данный институт используется преимущественно в
сфере купли-продажи недвижимости, сделок слияния и поглощения,
строительном бизнесе. Практически все сделки, связанные с недвижимым
имуществом осуществляются в этих странах при помощи договоров эскроу.
В США стороны договора заключают соглашение, которым
предусмотрены условия, на которых эскроу-агент осуществит перевод
48
денежных средств бенефициару. Денежные средства переводятся
бенефициару в момент передачи документов на недвижимое имущество.
В праве США не выработано единого понятия эскроу соглашения, но
определен ряд формальностей для подтверждения его действительности. В
праве Великобритании эскроу определено следующим образом: «Если
документ, подлежащий вручению (передаче) вступает в силу при наступлении
определенного события или под условием, что он не будет действителен до
тех пор, пока соответствующее условие не будет выполнено, то в таком случае
при наступлении события или выполнении условия документ будет
называться эскроу».
39
В англо-саксонском праве договор эскроу является соглашением между
депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом (депозитарий) и носит
многосторонний характер. В США эскроу-агентами могут быть не только
банки, но и юридические лица (в том числе специально осуществляющие
эскроу-деятельность), а также адвокаты и даже частные доверенные
физические лица.
В первую очередь права и обязанности эскроу-агента устанавливаются
договором эскроу. По отдельным вопросам, например, при использовании
эскроу для целей ипотечного кредитования, деятельность депозитария
регулируется федеральным законодательством и актами Бюро по финансовой
защите потребителей США (Consumer Financial Protection Bureau - CFPB).
Применение федерального закона во многом зависит от регулирования на
уровне отдельных штатов и не всегда подлежит автоматическому
исполнению. Существуют судебные прецеденты, принятые федеральными
судами по вопросам договоров эскроу. Прецедентное право штатов также
регулирует указанные договоры.
39
Report of the Law Commission № 93 Transfer of Land Formalities for Deeds and Escrows. P.8
[Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://www.lawcom.gov.uk/project/transfer-of-land-
formalities-for-deeds-and-escrows.
49
Договор эскроу в США имеет акцессорную природу. Прецедент Fitch v.
Bunch (1866), который впоследствии был воспринят судебной системой США,
установил, что депонент и бенефициар должны заключить основной договор
для того, чтобы использовать эскроу при передаче недвижимости.
40
Указанное
решение было основано на необходимости наличия письменного акта,
который доказывал бы двухстороннюю природу функций депозитария. Такой
подход был подвергнут критике со стороны отдельных представителей
юридического сообщества США, которые считали возможным выразить
намерение о заключении договора счета эскроу устно. Данная точка зрения не
нашла своего отражения в законодательстве и судебной практике.
Регулирование процедуры прекращения договоров эскроу и основных
договоров, во исполнение которых заключается договор, также
свидетельствует о том, что правовая судьба двух соглашений тесно связана
между собой. По праву штата Калифорния в случае расторжения основного
договора, договор эскроу прекращает свое действие. Если договор эскроу
подлежит аннулированию по обоюдному согласию сторон, то основной
договор сохраняет свою юридическую силу.
По общему правилу, право собственности на депонированное
имущество в США переходит при его передаче от эскроу-агента к
бенефициару после наступления необходимых условий. Каких-либо
стандартов по проверке оснований для передачи имущества бенефициару
законодательство и судебная практика не содержит. Порядок раскрытия
эскроу должен быть определен в тексте договора.
В определенных ситуациях с целью предотвращения негативных
последствий для бенефициара, которые возникли в период между передачей
имущества эскроу-агенту и передачей имущества бенефициару, американские
суды применяют фикцию, которая предполагает, что после заключения
40
Ralph, W. Aigler. Is a Contract Necessary to Create an Effective Escrow? [Электронный
ресурс]. – Режим доступа:
https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2124&context=articles.
50
договора депонент по отношению к продаваемому имуществу выступает в
роли trustee (доверительный управляющий) для бенефициара, а бенефициар
является trustee для депонента относительно денежных средств.
Таким образом, в США депозитарий на разных этапах отношений
сторон выполняет (а) роль двойного агента для депонента и бенефициара и (б)
роль, которая во многом аналогична правовому положению доверительного
управляющего (trustee) с некоторыми отличительными особенностями.
Таблица 1
Особенности эскроу-агента и доверительного управляющего в эскроу-
отношениях
Эскроу-агент
Доверительный управляющий (trustee)
Владеет имуществом на праве
доверительного управления (trust)
Владеет имуществом на праве
доверительного управления (trust)
Имеет фидуциарные обязанности
Имеет фидуциарные обязанности
Осуществляет деятельность в пользу обеих
сторон договора эскроу и жестко связан
условиями этого договора
Осуществляет деятельность в пользу
бенефициара и действует в его интересе
Указанная фикция также применяется при защите интересов
бенефициара в случае банкротства депонента. Для этого необходимо доказать
несколько обстоятельств, чтобы суд не передал имущество арбитражному
управляющему по требованию кредиторов:
- эскроу не было инициировано должником;
- отсутствие возможности депонента как-либо контролировать
депонированные средства или бенефициара;
- договор эскроу не является соглашением об исполнении, а направлен
на обеспечение интересов покупателя и продавца.
Для англо-саксонских правопорядков особую роль играет институт
встречного удовлетворения (consideration), который предполагает, что
наличие письменного договора между сторонами не порождает правового
эффекта без предоставления по соглашению. Поэтому для заключения
договора эскроу необходимо соблюсти два условия:
51
- составление письменного соглашения между депонентом и
бенефициаром;
- передача депонентом имущества эскроу-агенту.
Такой подход исключает вопрос о необходимости принуждения
депонента к депонированию имущества после заключения договора, который
встает в российском праве, так как для большинства договоров преобладает
консенсуальная модель заключения.
Любые действия эскроу-агента оцениваются с точки зрения тех
требований, которые депонент и бенефициар установили в договоре эскроу.
Депозитарий обязан жестко следовать условиям договора. В случае каких-
либо неопределенностей в толковании договора депозитарий должен
обратиться к сторонам за разъяснением смысла неоднозначных положений.
Поэтому перечень обязанностей должен быть четко и подробно уставлен в
договоре эскроу, чтобы максимально точно определить компетенцию
депозитария. Анализ судебной практики по отдельным штатам позволяет
выделить его наиболее распространенные обязанности:
- обязанность раскрывать перед сторонами всю необходимую для
предотвращения убытков информацию;
- обязанность сообщать сторонам любые сведения, которые стали
известны эскроу-агенту в ходе осуществления своей деятельности;
- обязанность предоставить бенефициару имущество при наступлении
соответствующих условий;
- обязанность вернуть имущество депоненту, если условия для передачи
не наступили;
- обязанность следовать специальным инструкциям (escrow instructions),
которые предоставлены сторонам;
- обязанность соблюдать нейтральное отношение к бенефициару и
депоненту;
- обязанность по разумному хранению депонированного имущества.
52
Отношения по договору эскроу носят лично-доверительный характер.
Эскроу-агент имеет фидуциарные обязанности по отношению к депоненту и
бенефициару. К ним относятся обязанности действовать добросовестно,
честно, лояльно, профессионально, вести дела сторон с должной
осмотрительностью.
В деле Burkons v. Ticor Title Ins. Co. Верховный суд штата Аризона
установил особую фидуциарную обязанность эскроу-агента по выявлению
фактов мошенничества со стороны депонента или бенефициара. Подобный
подход в рамках российского правопорядка может существенно
минимизировать риск вывода активов с использованием договора эскроу
компаниями в предбанкротном состоянии.
Бенефициар или депонент не могут быть эскроу-агентами, так как это
противоречит природе договора эскроу.
В соответствии с законодательством США за нарушение своих
обязанностей эскроу-агент может быть привлечен к договорной или
деликтной ответственности. Например, прецедент Griffin v. Gay не только
указал на возможность привлечения эскроу-агента к ответственности за
предоставление имущества бенефициару без наступления условий, но и
установил, что преждевременная передача прямо нарушает права депонента.
Пределы ответственности эскроу-агента во многом зависят от
договорных условий. Эскроу-агент не несет гражданско-правовой
ответственности за непрофессиональное осуществление тех действий,
которые не были для него обязательными по соглашению со сторонами.
Четкое следование предоставленным сторонами инструкциям освобождает
эскроу-агента от возмещения каких-либо убытков.
В случае неправомерного удержания эскроу-агентом имущества
бенефициар не имеет права требовать от депонента исполнения обязательства
в натуре. В этой ситуации надлежащим средством правовой защиты
американское право считает иск к эскроу-агенту об истребовании имущества.
53
Федеральное законодательство и законодательство большинства штатов
не устанавливают обязанности у бенефициара платить проценты на
переданную депонентом сумму. Часть штатов требуют от бенефициаров
начисления процентов.
В США механизм эскроу часто используется для осуществления
платежей по ипотеке. Для защиты слабой стороны по договору счета эскроу и
надлежащей регламентации данной сферы федеральное законодательство
содержит ряд требований к деятельности эскроу-агента, администрирующего
такого рода расчеты. Раздел 10 Real Estate Settlement Procedures Act (RESPA)
устанавливает (а) ограничения по сумме, которую бенефициар может
требовать внести от депонента на эскроу-счет, (б) обязанность бенефициара
предоставлять выписки по счету условного депонирования и содержит ряд
других требований. Детальное регулирование данных положений содержатся
в актах CFPB и актах Министерства жилищного строительства и городского
развития США (United States Department of Housing and Urban Development),
которое регулировало данную сферу до 2011 года.
Таким образом, в параграфе рассмотрен актуальный опыт правового
регулирования применения договоров номинального счета и эскроу в США и
Великобритании, поскольку в данных странах правовое регулирование
указанных договорных конструкций прошло долгое развитие и доказало свою
эффективность.
Выводы по главе 2
В результате анализа гражданского законодательства сделан вывод о
том, что положения, регламентирующие договор номинального счета в
значительной степени коррелируют с положениями договора счета эскроу. В
результате этого, в научной литературе достаточное распространение
получила позиция в соответствии, с которой договор счета эскроу можно
рассматривать как разновидность договора номинального счета. В