25
1.3 Основания возникновения залогового правоотношения
Наиболее распространенным основание возникновения залога является
заключение договора. Как и всякий договор, он должен содержать условия,
без согласования которых договор считается незаключенным. Подход
законодателя к этим условиям неоднократно менялся. Ранее действующая
редакция ст. 339 ГК РФ
30
содержала положение о необходимости
согласования предмета залога, его оценки, существа, размера и срока
исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а так же стороны, у
которой будет находиться заложенное имущество.
В литературе отмечается, что суды трактовали данную норму слишком
буквально, и при малейшем отступлении сторонами от вышеназванных
условий признавали договор незаключенным
31
. При таких обстоятельствах
ВС РФ и ВАС РФ попытались смягчить применения положений п. 1 ст. 339
ГК РФ. Согласно п. 43 Постановления Пленума ВС РФ N 6, Пленума ВАС
РФ N 8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением
части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» «случаях, когда
залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о
существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного
залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется
отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему
соответствующие условия»
32
.
При этом данное положение распространялось лишь на случаи, когда
должник и залогодатель совпадали в одном лице. Современная редакция п. 1
30
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1 [Электронный ресурс]: федер.
закон от 30 нояб. 1994 г. № 51 – ФЗ: (в ред. от 03 авг. 2018 г.) // КонсультантПлюс: справ.
правовая система. – Версия Проф. – Электрон. дан. – М., 2018.
31
Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России // Вестник
гражданского права. – 2015. – № 2. – С. 8 – 50.
32
Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.2016
г. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса
Российской Федерации // КонсультантПлюс: справ. правовая система. – Версия Проф. –
Электрон. дан. – М., 2016.
26
ст. 339 ГК РФ устранила предыдущие законодательные несовершенства. Во –
первых, действующая норма сузила перечень существенных условий
договора залога, определяя в качестве таковых лишь предмет, существо,
размер и срок исполнения основного обязательства.
Кроме того, условия являются согласованными, если договор залога
содержит отсылку к ос новному обязательству. Таким образом, п. 1 ст. 339
действующей редакции ГК РФ, в сравнении с п. 43 Постановления Пленума
№ 6/8, позволяет подобным образом согласовывать условия договора и в том
случае, если в качестве должника выступает третье лицо. Р.С. Бевзенко
отмечает следующие положительные черты такой новеллы законодателя
33
:
Во – первых, снижается время на заключение договора залога,
поскольку нет необходимости снова описывать условия основного
обязательства.
Во – вторых, снижаются риски признания договора незаключенным, в
связи с тем, что, по мнению суда, условия договора недостаточно
детализированы.
Если залогодатель является субъектом предпринимательской
деятельности обязательство, обеспечиваемое залогом, может быть описано
посредством указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих
обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы.
В таком случае требование законодателя к описанию обеспеченного
долга снижается еще сильнее: достаточно указать на то, что все или часть
обязательства должника перед кредитором считается обеспеченным залогом.
Закон определяет, что в качестве предмета залога может выступать как
имущество, находящееся у залогодателя, так и созданное в будущем. Помимо
имущества предметом могут быть и имущественные права. При этом
законодатель устанавливает некоторые ограничения предмета залога.
33
Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России // Вестник
гражданского права. – 2015. – № 2. – С. 8 – 50.
27
Так, согласно п. 1 ст. 336 ГК РФ не могут выступать в качестве
предмета залога имущество, на которое не допускается обращение
взыскания, а также требования, неразрывно связанные с личностью
кредитора, в частности требования об алиментах, о возмещении вреда,
причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому
лицу запрещена законом
34
.
Помимо всего прочего, закон может содержать прямое ограничение
или запрет на передачу того или иного имущества по договору залога. Так,
согласно ст. 51 «Основ законодательства Российской Федерации о культуре»
(утв. ВС РФ 09.10.1992 № 3612–1) не могут быть сданы под залог
культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных
музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других государственных
организациях культуры
35
.
В соответствии со ст. 1.1 Закона РФ от 21.02.1992 г. № 2395 – 1 «О
недрах» участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения,
наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме
36
. Что касается
использования денег в качестве предмета залога, то до 2013 г. практика
разнилась в этом вопросе. Так согласно п. 3 Информационного письма
Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения
споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского
кодекса РФ о залоге» «предмет залога не может быть определен как
«денежные средства, находящиеся на банковском счете» [6].
34
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1 [Электронный ресурс]: федер.
закон от 30 нояб. 1994 г. № 51 – ФЗ: (в ред. от 03 авг. 2018 г.) // КонсультантПлюс: справ.
правовая система. – Версия Проф. – Электрон. дан. – М., 2018.
35
Основы законодательства Российской Федерации о культуре [Электронный ресурс]:
утв. ВС РСФСР от 09 окт. 1992 г. (в ред. от 05 дек. 2017 г.) // КонсультантПлюс: справ.
правовая система. – Версия Проф. – Электрон. дан. – М., 2017.
36
О недрах [Электронный ресурс]: закон от 21 фев. 1992 г. № 2395–1: (в ред. от 03 авг.
2018 г.) // КонсультантПлюс: справ. правовая система. – Версия Проф. – Электрон. дан. –
М., 2018.
28
В дальнейшем в связи с изменениями ст. 358.10 ГК РФ [1] стал
возможен залог прав по договору банковского счета. Условие о предмете
считаются согласованным, если из условий договора однозначно следуют
сведения, индивидуально определяющие заложенное имущество. Так,
согласно п. 2 вышеуказанного Информационного письма Президиума ВАС
РФ от 15.01.1998 г. № 26, если предметом залога выступает стационарное
оборудование, то должны быть определены индивидуализирующие признаки
заложенного имущества, позволявших вычленить его из аналогичного
имущества, расположенного на том или ином участке. Сама по себе
стационарность не является достаточным признаком, позволяющим
индивидуализировать спорное имущество
37
.
Таким образом, современная российская практика свидетельствует о
том, что неоднозначность в определении предмета залога приводит к тому,
что залог вообще признавался невозникшим. Помимо предмета к
существенным условиям договора залога относятся существо, размер и срок
исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Существо залоговых
правоотношений раскрывается через указание видовой принадлежности
залога и его характеристик, позволяющих отнести его к тому или иному
основному обязательству.
Как указывает Б.Н. Гонгало «Если, например, залогом обеспечивается
обязательство, возникшее из договора купли – продажи, то в договоре о
залоге указывается, кто является продавцом, покупателем и что является
предметом купли – продажи (какая вещь продается)». Размер и срок
37
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. N 26 Обзор практики
рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм
Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге // КонсультантПлюс: справ.
правовая система. – Версия Проф. – Электрон. дан. – М., 2016.
29
обеспечиваемого залогом требования определяется соответственно исходя из
цены предмета основного обязательства, а также срока его исполнения
38
.
Таким образом, отсутствие согласованности относительно
вышеназванных условий приведет к тому, что акцессорное залоговое
обязательство «повиснет в воздухе», и как следствие такой договор не будет
считаться заключенным.
38
Гонгало Б.Н. Развитие кодификации законодательства о залоге: трансформация понятий
// Кодификация российского частного права. – 2015. / Под ред. П.В. Крашенинникова. –
М. – 2015. – С. 116.
30
ГЛАВА 2. АНАЛИЗ НОВЕЛЛ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ДОГОВОРЕ
УПРАВЛЕНИЯ ЗАЛОГОМ
2.1 Договор залога в ипотечном кредитовании
Особое правило содержится в отношении права залогодателя завещать
заложенное имущество, в соответствии с которым условие договора,
ограничивающее это право залогодателя, ничтожно
39
.
При нарушении залогодателем правил об отчуждении предмета
ипотеки законодатель наделяет залогодержателя правом либо обратиться в
суд с требованием признания сделки об отчуждении предмета ипотеки
недействительной и применения последствий недействительности сделки,
либо потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой
обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от
того, кому оно принадлежит
40
.
Причем, если приобретатель заложенного имущества в момент его
приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается
без согласия залогодержателя, приобретатель имущества будет нести
ответственность за неисполнение обязательства, обеспеченного ипотекой,
солидарно с должником в пределах стоимости такого имущества. «Если же в
данной ситуации залогодатель не является должником по обязательству,
обеспеченному ипотекой, солидарную с должником ответственность будут
нести не только приобретатель имущества, но и залогодатель». В частности,
залоговое право предусматривает обращение взыскания на имущество и
реализацию заложенного имущества.
39
Цыбуленко З.И. Гражданское право России. Ч: 1. Практикум. / Под.общ. ред. З.И.
Цыбуленко, П.В. Рамзаева. - М.: «Юристъ», 2017. -358 с.
40
Згонников П.П. Некоторые проблемы реализации вещных прав, обеспечивающих
надлежащее исполнение обязательств // Юрист, 2016. – № 5. – С. 33–35.
31
Понятие залоговой стоимости, как правило, является формальным
понятием и определяется каждым банком самостоятельно, на основе своих
законодательных актов.
В законодательстве же данное понятие не закреплено и является
условным. Лишь в федеральном законе об ипотеке данное понятие
упоминается применительно к земельном участку: залоговая стоимость
земельного участка, передаваемого в залог по договору об ипотеке,
устанавливается в связи с соглашением сторон, т.е. залогодателя и
залогодержателя. (Ст.67.п.2)
41
.
Напротив же, в Гражданском кодексе применительно к стоимости
предмета залога данный термин не упоминается: стоимость предмета залога
определяется по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом.
(ст.340.п.1) В связи с достаточно стабильной экономической ситуацией на
данный момент, рынок кредитования тоже обрел некую устойчивость. И
теперь залоговая система больше направлена на предоставление гарантий
возмещения средств и дисциплинирование заемщика, нежели на прямое
возмещение предоставленных денежных средств. Не смотря на это, в
настоящее время часто заключаются «формальные» договора залоговой
стоимости, что впоследствии несет большие убытки при не возмещении
денежных средств заемщика банку.
В связи с этим банку приходится ужесточать условия договоров,
тщательнее подбирать залоговое имущество и оформлять его. Тем не менее,
банку необходимо увеличивать эффективность собственной деятельности,
поэтому приходится приходить к более выгодному среднему показателю, при
котором будут минимизированы риски банка в случае неуплаты займа и
сохранена привлекательность предоставляемых условий для клиентов.
41
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 18.07.2019 N 177-ФЗ) // КонсультантПлюс : справ. правовая система. − Версия Проф. −
Электрон. дан. − М., 2019.
32
Отношения между клиентом и банком выстраиваются на основе основных
параметров кредитно-денежных отношений
42
.
То есть, в виде ценного товара здесь выступает денежная сумма
выдаваемая банком заемщику, а в качестве оплаты – имущество, которое
клиент предоставляет в качестве залога. При вычислении залоговой
стоимости, банк заинтересован в том, чтобы стоимость залогового
имущества была равна не только предоставленной сумме денег, но и
покрывала возможные риски и издержки, в случае не возмещении выданных
средств.
В случае залоговой системы кредитования понятие «имущество»
включает в себя не только рыночную стоимость самого имущества, но и
различные ценные бумаги и права владения. Оценка стоимости залогового
имущества основывается на разнице двух ее составляющих, это рыночная
стоимость, которая оценивает объект в целом, и залоговая стоимость, которая
оценивает ценность имущества как объекта для выполнения обязательств.
Для определения стоимости залогового имущества банк может
воспользоваться услугами сторонних специально квалифицированных
организаций. Но все чаще создаются отдельные специальные объекты внутри
банка, которые работают исключительно на данную организацию и
производят оценку стоимости залогового имущества.
Не зависимо от того кем производится данная оценка, она всегда
проводится с учетом рисков для данного банка характерных для конкретного
вида имущества. Хотя залоговая стоимость и является самостоятельным
понятием, ее можно сравнить с частью рыночной стоимости с учётом всех
вероятных для банка рисков связанных с этим имуществом. Совокупность
всех таких рисков называется залоговым дисконтом. Риски, связанные с
залоговым имуществом, можно разделить на управляемые и неуправляемые.
42
Автаева О.Ю. Гражданские правонарушения (сущность и состав): Дисс. к.ю.н. М., 2017.
- 34 с.
33
К управляемым рискам относятся
43
:
1. Риск повреждения или утери. Управляемым данный вид риска
является потому, что залоговое имущество, как правило, подлежит
страхованию. Поэтому при повреждении или утере имущества средства
будут возмещены. Однако полному страхованию имущество не подлежит,
так как это является экономически невыгодным. Оно уместно лишь тогда,
когда стоимость мероприятий на уменьшение рисков, оказывается намного
выше, чем стоимость страхования. Но, тем не менее, страхование не
обеспечивает полное возмещение утраченных средств.
2. Риск недостаточного срока экспозиции. Его можно отнести к
условно управляемым, поскольку подобный риск подразумевает собой
отдельный вид активов, для которых характерны затруднительные условия
реализации по соответствующей стоимости в короткие сроки. Управляемым
этот вид риска является потому, что оценить срок экспозиции можно еще до
принятия решения о заключении договора залоговой стоимости, а значит –
отказать можно в случае слишком низких показателей. А условность
определяется тем, что нередко низкие сроки экспозиции выявляются уже
после заключения отношений.
3. Риск юридических проблем в оформлении. К нему относятся
различные трудности и препятствия при оформлении документов на
залоговое имущество. Уменьшить этот риск реально только путем долгого и
тщательного анализа всех возможных правовых условий относительно
данного акта.
4. Риск сложности контроля имущества. Перед процессом заключения
договора должен проводится анализ всех возможных способов контроля,
которые нужно будет занести в документ договора.
43
Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России // Вестник
гражданского права. – 2015. – № 2. – С. 8 – 50.
34
5. Риск низкой ликвидности. Расчет данного риска является одним из
самых важных, так как ликвидность имущества является одним из основных
факторов определения залоговой стоимости объекта. На момент заключения
договора она может быть как высокой, так и средней, низкой и даже
безнадежной (свыше 180 дней). В случае с безнадежной ликвидностью
объекта ее залоговая стоимость может быть даже равна нулю.
6. Риск невозможности взыскания. Этот риск является определенным
следствием риска контроля имущества. Данная ситуация может произойти
при следующих обстоятельствах: отсутствие предмета залога, отсутствие
доступа к нему и юридические сложности в процессе взыскания.
7. Риск признания сделки недействительной. Как правило, данный риск
возникает в связи с ошибками в оформлении документов, в частности
договора. Избежать этого можно прибегнув к услугам нотариального
заверения.
К неуправляемым рискам относятся
44
:
1. Риск неправильной оценки. Неуправляемым данный вид риска
является из-за того, что оценка производится всего один раз во время
заключения договора и продолжает действовать на протяжении всего срока
кредитных обязательств. Избежать этого возможно прибегнув к помощи
квалифицированных оценщиков, которые максимально точно определят
стоимость залогового имущества. Так же впоследствии можно вступить в
переговоры с целью произведения переоценки и как следствие изменения
залоговой стоимости объекта.
2. Риск обесценения. Этот риск связан, прежде всего, со сложностью
прогнозирования востребованности объекта в будущем. Можно прибегнуть к
тщательному анализу рынка и возможному вычислению сценария его
44
Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России // Вестник
гражданского права. – 2015. – № 2. – С. 8 – 50.