45
обществом высокого уровня экономического развития и высокой
интенсивности товарообменных процессов
53
.
Для возникновения рассматриваемого обеспечения представляется
необходимым наличие, во-первых, залогодержателей (в основном банков),
готовых принимать в обеспечение обязательств (прежде всего кредитных)
товары в обороте, с учетом высокого риска недобросовестного поведения
залогодателей и повышенными, по сравнению с обычным залогом,
транзакционными издержками по контролю предметов залога.
А во-вторых, собственно залогодателей, которые помимо товаров в
качестве активов и средств получения прибыли не имеют иного имущества, в
оборот не включенного. Такими залогодателями, очевидно, являются в
большей степени средние и небольшие компании, являющиеся одним из
звеньев в цепи посредников между производителями и конечными
потребителями товаров, в меньшей степени – производители товаров.
Представляется, что для возникновения условия для применения залога
товаров в обороте необходимо возникновение множества не имеющих иных
активов, кроме товаров, организаций, и их численность должна быть такой,
чтобы банки были заинтересованы в охвате этих организаций кредитами.
При этом количество таких организаций и их платежеспособность
должна быть такой, чтобы банки, с учетом всех рисков, все-таки
предоставляли кредиты под обеспечение товарами в обороте, и такие
кредитные договоры в общей своей массе не были бы убыточными.
Очевидно, что банкам предоставление хотя бы какого-нибудь обеспечения,
пусть даже рискованного, предпочтительней, чем непредставление
обеспечения вовсе. Указанные выше условия сформировались с началом
бурного роста промышленности в странах Запада, и, прежде всего, в Англии
в XIX в. вследствие промышленной революции и связанного с ней резкого
53
Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные
итоги / В.В. Витрянский. М.: Статут, 2016. 431 с.
46
роста производства товаров, увеличением товарообменных операций и в
итоге роста числа участников экономического оборота
54
.
При этом в странах романогерманской правовой семьи долгое время
решался вопрос о возможности существования способа обеспечения в виде
залога товаров в обороте. Так, в Германии итогом дискуссии по этому
вопросу стало решение о невозможности допущения залога товаров, не
исключаемых из товарообменных процессов, в осуществлении которых
залогодатель не участвует. Опасения немецких правоведов сводилось к тому,
что «было бы опасно... оставить объект залога в руках должника».
Вообще, передача товаров в залог допускалась, но с условием
прекращения прав владения и пользования товарами залогодателя (например,
изоляция их на складе) либо, по крайней мере, создание режима совместного
владения товарами залогодателем и залогодержателем. Такой залог товаров с
лишением владения представляется неинтересным для залогодателя, который
для получения кредитных средств вынужден будет отказаться от реализации
части (либо даже всего) имеющегося у него товара и смириться с тем, что
товар выпадет из оборота на длительный срок, с риском существенного его
обесценивания.
Российская дореволюционная правовая наука и вовсе не проявляла
интереса к залогу товаров в обороте. Такое отношение к рассматриваемому
виду обеспечения видимо было связано с отсутствием сколько-нибудь
значимого запроса на него со стороны профессиональных участников
оборота, что в определенной степени характеризует уровень экономического
развития Российского государства. Кардинально отношение к залогу товаров
в обороте изменилось со сменой царской России на Советскую и началом
уникального периода бурного экономического развития – периодом новой
экономической политики.
54
Гонгало Б.Н. Развитие кодификации законодательства о залоге: трансформация понятий
// Кодификация российского частного права. – 2015. / Под ред. П.В. Крашенинникова. –
М. – 2015. – С. 116.
47
Отследить изменение подхода особенно просто, если изучать
периодическую литературу того периода. В ней в начале 20-х гг. начинается
бурное обсуждение перспектив и необходимости введения залога товаров в
обороте в число обеспечительных мер, предусмотренных гражданским
законодательством.
При этом большинство правоведов активно поддерживали введение
подобного обеспечения, обоснованно предполагая, что его появление будет
способствовать росту числа кредитований участников экономических
отношений и, как следствие, росту экономики в целом. Итогом дискуссии
стало принятие 25 июля 1927 г. Постановления ВЦИК и СНК РСФСР «О
залоге товаров, находящихся в обороте и переработке», устанавливающего
возможность залога товаров в обороте с оставлением товаров у залогодателя,
но с предоставлением ему права заменять одни части заложенного товара
другими, с тем, чтобы непрерывно в залоге находились остатки товара на
сумму не ниже предела, установленного контрагентами по договору залога.
Также в 1927 г. нормы о залоге товаров в обороте были включены в
действовавший Гражданский кодекс РСФСР 1922 г.
После принятия указанных норм дискуссия в правовой науке
прекратилась. Однако после отмены НЭП потребность в развитии мелких и
средних участников оборота, так же как и в стимулировании частного
кредитования, отпала. В связи с переходом к плановой экономике, не
предполагающей частной инициативы в обороте, или, по крайней мере, не
считающей частную инициативу за одну из основных развивающих сил
экономики, необходимость в использовании залога товаров в обороте
исчезла. В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. положения о залоге товаров
уже отсутствовали, что обусловливалось экономическими реалиями периода
разработки и принятия этого кодекса. Законодатель вновь вернул залог
товаров в обороте в связи с переходом от плановой к рыночной экономике
путем принятия Закона о залоге 1992 г.
48
И в последующем нормы о товарном залоге перешли с небольшими
изменениями в Гражданский кодекс 1994 г. Изначально смыслом залога
товаров в обороте была не передача части товаров участника
правоотношений в залог, а передача всех возможных активов, которые и
состоят исключительно из товаров в обороте, в обеспечение, так как само по
себе такое обеспечение не очень интересно.
Согласно ст. 357 ГК РФ в залог в качестве товаров в обороте может
быть представлено сырье, материалы, полуфабрикаты, готовая продукция и
т.п. Нормы, регулирующие залог товаров в обороте, говорят об абстрактном,
неопределенном предмете залога, который в итоге определяется как
совокупность уникальных индивидуально-определенных вещей только при
обращении взыскания на него. Это несколько уменьшает стабильность
оборота, при котором обеспечение устанавливается на неопределенные в
момент заключения договора залога вещи, перекладывая риски
недобросовестного поведения залогодателя на залогодержателя, которому
остается только очень ограниченное право контроля изменения состава
заложенного имущества, которое, в силу объективных причин, он не может
реализовывать непрерывно. Несмотря на то, что залог товаров в обороте за
годы правоприменительной практики прочно укоренился среди способов
обеспечения исполнения обязательств, использование его связано с большим
количеством проблем, сложностей и рисков. Так, залог товаров носит
рискованный характер для залогодержателя.
В частности, можно выделить следующие риски:
1. Предоставление в качестве обеспечения товаров, стоимость которых
существенно ниже установленной в договоре залога.
2. Непредоставление реальной замены заложенным товарам после
реализации их залогодателем.
3. Предоставление в качестве замены реализованным заложенным
товарам имущества, реальная стоимость и ликвидность которого
49
существенно меньше стоимости замененных товаров. Рассмотрим
перечисленные риски подробнее.
Предоставление в качестве обеспечения товаров, стоимость которых
существенно ниже установленной в договоре залога. Безусловно, указанный
риск может быть исключен в результате активных действий залогодателя,
который, анализируя предлагаемое в качестве обеспечения имущество,
действуя добросовестно и разумно, осуществляет необходимую проверку
стоимости товаров, в том числе путем проведения их профессиональной
оценки. Однако любые транзакционные издержки залогодержателей в итоге
ложатся на залогодателей, в том числе расходы на проведение оценки.
На практике стоимость товаров фиксируется в соответствии с
прейскурантами, прайсами и иными внутренними документами залогодателя.
Такой подход, безусловно, серьезно повышает риски необеспечения
обязательства. Кроме того, подобного рода подход к определению стоимости
товаров может быть использован недобросовестными представителями
залогодержателя, уполномоченными подписывать и согласовывать договор
залога товаров в обороте, с целью ввести в заблуждение контролирующие
деятельность залогодержателя государственные органы (к примеру,
Центральный Банк) либо бенефициаров залогодержателя.
Такое противоправное поведение, безусловно, возможно и при
предоставлении иных видов обеспечения, но в договоре залога товаров в
обороте залогодержатель наименее защищен от недобросовестного действия
своих представителей. Непредоставление реальной замены заложенным
товарам после реализации их залогодателем либо предоставление в качестве
замены реализованным заложенным товарам товаров, реальная стоимость и
ликвидность которых существенно меньше стоимости замененных товаров.
Данные риски фактически представляют собой однородный риск
залогодержателя быть обманутым залогодателем после реализации
первоначально определенных в качестве обеспечения товаров. Даже если
50
залогодержатель при заключении договора залога предусмотрительно
произвел оценку стоимости товаров, действующие нормы права никак не
защищают его от замены ликвидных и ценных товаров на неликвидные и
существенно менее ценные.
Таким образом, недобросовестный залогодержатель может фактически
прекратить обеспечение, реализовав заложенные товары, создав лишь
видимость предоставления равноценной замены. Средствами
предупреждения подобных рисков является установление в договоре залога
обязанности залогодержателя при отчуждении заложенных товаров
согласовывать с залогодержателем предоставляемых в качестве замены
товаров. Другим вариантом является установление обязанности залогодателя
проводить независимую оценку стоимости предоставляемых в качестве
замены товаров. Если при установлении необходимости согласования с
залогодержателем риски частично перекладываются на него, то при
проведении оценки риск частично нейтрализуется привлечением
независимого оценщика.
Однако оба этих способа имеют существенные недостатки. Так,
согласование с залогодержателем предполагает наличие переговорного
процесса и определенную временную паузу между отчуждением
заложенного товара и предоставлением альтернативы. То есть некоторый
период времени основное обязательство, в обеспечение которого был
предоставлен кредит, лишается обеспечения, что существенно повышает
риски кредитора по основному обязательству.
Чтобы избежать такой ситуации, возможно стоило бы заранее
определять, какое именно индивидуально - определенное имущество будет
предложено в качестве замены выбывшему. Однако, с одной стороны, такой
подход может привести к абсурдной ситуации, когда вместо определения
только первоначально передаваемого в залог имущества также передается и
неограниченное число иного имущества, каждая партия которого должна
51
заменить предыдущую. Кроме того, зачастую предоставляемые товары в
обороте вообще являются единственными активами залогодателя и заранее
согласовать возможную альтернативу просто невозможно.
Также проведение согласования товаров и осуществление оценки опять
же означает заметное увеличение транзакционных издержек сторон, причем
потеря времени для профессионального участника оборота представляется
даже более негативным последствием, чем несение иных потерь.
Относительно приемлемым вариантом представляется подробный и
тщательный анализ залогодержателем бизнес-процессов залогодателя с
определением: от кого, в какие временные этапы и какого рода товары могут
быть получены залогодателем в результате совершения сделок с
контрагентами при осуществлении его обычной экономической
деятельности. После получения ответов на эти вопросы залогодержатель
может проверять соответствие процессов действительности, проведение
выборочной проверки качества и контроля перемещений полученных
залогодержателем незаложенных товаров.
Однако такой вариант также связан с большими издержками
залогодержателя и создает определенные сложности и для залогодателя и его
контрагентов. В качестве итога можно сформулировать следующее.
Возникновение залога товаров в обороте как способа обеспечения связано с
возникновением множества средних и мелких предприятий-посредников,
единственным активом которых являются товары, исключение которых из
оборота для таких организаций невозможно без существенной потери
доходов с риском неисполнения имеющихся обязательств и возникновения
неплатежеспособности. Такой специфичный вид залога имеет право на
существование, но его нынешнее правовое регулирование не в полной мере
соответствует задачам обеспечения защиты прав залогодержателя и является
высокорискованным для него.
52
В целом логическое развитее норм, регулирующих данный вид
обеспечения, должно быть направлено на увеличение контроля со стороны
залогодержателя за поведением в обороте залогодателя с учетом выявления
направлений обычной хозяйственной деятельности, проверки нетипичных
хозяйственных операций, вплоть до установления возможности оспаривать
такие операции в судебном порядке. Конечной целью законодателя должно
быть нахождение баланса интересов между защитой интересов
залогодержателя и обеспечением достаточной свободы деятельности
залогодателя в качестве независимого участника гражданского оборота.
53
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ ПО
УПРАВЛЕНИЮ ДОГОВОРА ЗАЛОГА
3.1 Проблемы обращения взыскания на заложенное имущество
Ст. 78 ФЗ «Об исполнительном производстве» посвящена обращению
взыскания на имущество. Оно происходит на основании исполнительного
документа: исполнительного листа, исполнительной надписи нотариуса,
судебного акта. Исполнительное производство устанавливает 2 порядка
обращения взыскания. Их разграничением является взыскатель:
Взыскание на заложенное имущество с целью удовлетворения
требования кредитора. Может происходить без соответствующего судебного
акта.
Взыскание на заложенное имущество с целью удовлетворения
требования взыскателя, который не является залогодержателем. Его
требования удовлетворяются по судебному решению, исходя из стоимости
недвижимого имущества, находящегося в залоге. Допускается еще
внесудебный порядок, который происходит на основании соглашения
кредитора с должником. Чтобы это соглашение было действительно, оно
должно отвечать одновременно следующим требованиям
55
:
оно должно быть заключено сторонами после того, как залогодатель не
исполнил обязательство, обеспеченное ипотекой;
оно должно быть удостоверено нотариусом;
заключено с участием кредиторов по предшествующим ипотекам;
чтобы установить ипотеку, не требуется разрешение другого органа или
лица;
55
Цыбуленко З.И. Гражданское право России. Ч: 1. Практикум. / Подtобщ. ред. З.И.
Цыбуленко, П.В. Рамзаева. - М.: «Юристъ», 2014. –С.87
54
предметом ипотечного обязательства не являются: участок земли
сельскохозяйственного назначения, имущественный комплекс, имущество,
имеющее художественную ценность;
в соглашении не прописано приобретение земельного участка в залоге
кредитором;
оно не нарушает прав сторон по последующим ипотекам.
Ст. 350 ГК устанавливает порядок, по которому происходит реализация
предмета залога. Продажа производится путем проведения публичных торгов
в порядке, который установлен процессуальным законодательством. Суд по
просьбе должника вправе отсрочить реализацию на срок до 1-го года.
Отсрочка не должна затрагивать прав и обязанностей каждой из сторон и не
освобождает залогодателя от возмещения убытков и неустойки кредитору во
время отсрочки
56
.
В случае взыскания в судебном порядке первоначальная продажная
цена, с которой начнется торг, определяется судом, в остальных случаях –
решением сторон. Торги должны проводиться в форме аукциона. Имущество
достается лицу, которое предложило наивысшую цену. Если сумма,
полученная в ходе продажи, не покрывает требования кредитора, то он
вправе получить недостающую разницу из другого имущества должника, при
этом не пользуясь преимуществом, которое основано на залоге. А если же
сумма превышает размер требования залогодержателя, то в этом случае
разница должна быть возвращена должнику.
Если торги не состоялись, то стороны по соглашению друг с другом
могут купить заложенное имущество, заключив договор купли-продажи. В
счет покупной цены засчитываются требования, которые обеспечены
залогом. Основания объявления торгов несостоявшимися: если явилось
56
Гудков Д.В. Опыты цивилистического исследования: Сб. ст. / Д.В. Гудков, И.И. Зикун,
А.А. Зябликов и др.; Отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М.: Статут, 2016. 448 с.