32
залогом является одним из кредиторов, заключивших такой договор, то ему
предстоит заключить договор залога, действуя от имени представляемого,
т.е. кредиторов (заключивших договор управления залогом), в том числе и
самого себя. Но заключая договор залога и имея статус стороны договора, он
не может действовать в отношении себя лично как представитель самого себя
(абз. 1 п. 3 ст. 182 ГК РФ).
И если управляющим залогом является один из кредиторов
(залогодержателей), неизбежно возникает вопрос: как избежать
противоречия в регулировании, на которое не обратил внимания
законодатель? Нестыковка норм закона (абз. 2 п. 1 ст. 356 и абз. 1 п. 3 ст. 182
ГК РФ) может обернуться нарушением интересов представляемого
(кредиторов) со стороны представителя (кредитора - управляющего залогом),
и сделка, совершенная с нарушением правил абз. 1 п. 3 ст. 182 ГК РФ, может
быть признана недействительной (абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ). Вряд ли можно
квалифицировать эту оплошность законодателя как юридико-техническую
неточность.
В соответствии с предписанием абз. 3 п. 1 ст. 356, если залог возник
ранее заключения договора управления залогом, управляющий залогом по
соглашению о передаче договора залога (ст. 392.3 ГК РФ) вправе
осуществлять в силу договора управления залогом все права и обязанности
залогодержателя.
Подчеркнем, что в одной и той же статье законодатель устанавливает
противоречащие друг другу положения: в абз. 2 п. 1 ст. 356 ГК РФ
осуществление всех прав и обязанностей залогодержателя управляющим
залогом предусмотрено в качестве обязанностей, а в абз. 3 п. 1 - в качестве
прав.
Кроме того, возникновение залога ранее заключения договора
управления залогом предполагает действие предписаний ст. 392.3 ГК РФ, т.е.
в случае одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по
договору другому лицу к сделке по передаче соответственно применяются
33
правила об уступке требования и о переводе долга. Следовательно, все права
и обязанности залогодержателя по договору залога переходят к
управляющему залогом не на основании заключенного договора управления
залогом, а на основании соглашения о передаче договора, в силу которого
происходит перемена лиц в обязательстве: управляющий залогом становится
новой стороной этого договора, происходит замещение управляющим
залогом стороны в договоре залога. То есть в договоре залога, заключенном
ранее договора управления залогом, управляющий залогом, став стороной
договора залога и заменив прежнего кредитора-залогодержателя в
обязательстве, осуществляет права и обязанности по договору залога не в
силу договора управления залогом (как указано в абз. 3 п. 1 ст. 356 ГК РФ),
действуя как представитель кредиторов-залогодержателей, а в силу
соглашения о передаче договора, действуя как новый субъект, новая сторона
договора залога. Еще одно противоречие!
По нашему мнению, если залог возникает ранее договора управления
залогом и управляющий залогом в силу соглашения о передаче договора
действует не как представитель кредиторов-залогодержателей от их имени и
в их интересах, а от своего имени как сторона договора, то необходимо было
предусмотреть и особую модель договора управления залогом, которая
строится не по модели прямого представительства от имени кредиторов
(залогодержателей), а по модели косвенного представительства, когда
управляющий залогом действует от своего имени, но в интересах и за счет
кредиторов, заключивших договор.
Тогда можно было бы предусмотреть в части, не урегулированной ст.
356 ГК РФ, если иное не вытекает из существа обязательств сторон,
применение к обязанностям управляющего залогом правил об агентском
договоре (в данном случае уже не прямого, а косвенного представительства).
Следует еще раз напомнить, что в ст. 1011 ГК РФ предусмотрено применение
к отношениям, вытекающим из агентского договора, правил, установленных
главой 49 или 51. Но, как уже подчеркивалось, обязательным условием для
34
этого является соответствие служащих адресатом отсылки правил (1)
предписаниям главы 52 ("Агентирование") и (2) существу агентского
договора. Очевидно, что невыполнения одного из этих условий достаточно,
чтобы исключить применение правил названных глав. Однако и в этом
случае, когда управляющий залогом, как и доверительный управляющий,
действует от своего имени, применение норм о договоре доверительного
управления имуществом недопустимо в силу существенного различия
правовых режимов, установленных для этих договоров.
Рассматривая вопросы правовой квалификации договора управления
залогом, следует обратить внимание, что в доктрине достаточно часто можно
встретить определенные вольности в понимании залога, например
рассмотрение его в качестве договора, вещного права
21
или имущества
22
.
Применительно к конструкции рассматриваемого договора спор о сущности
залога имеет принципиальное значение, поскольку от того, как понимать
залог, зависит решение вопроса о предмете этого договора и объекте
управления.
На наш взгляд, согласно законодательным предписаниям о залоге и
достаточно противоречивой судебно-арбитражной практике следует
различать понятия залога как залогового правоотношения (обеспечительного
обязательства) и права залога как права залогодержателя на чужое
имущество, вытекающего из залогового правоотношения. Следовательно,
необходимо также различать залоговое право в объективном и субъективном
смысле.
Залоговое право в объективном смысле представляет собой систему
правовых норм, регулирующих залоговые отношения. В субъективном
смысле залоговое право (право залога) есть субъективное гражданское право
залогодержателя на чужую вещь, вытекающее из залогового обязательства
между залогодержателем и залогодателем.
21
Бевзенко Р.С., Егоров А.В. Поправки о залоге. Новые возможности для маневра. М., 2015. С. 9 - 11 (автор
главы - Р.С. Бевзенко).
22
Харитонова Ю.С. Указ. соч. С. 17.
35
В связи с этим возникает вопрос: какой смысл вкладывать в понятие
"управление залогом"? В науке гражданского права содержание понятия
"управление" не раскрывается. По нашему мнению, под управлением в
договорном праве (в широком смысле) следует понимать совокупность
юридических и фактических действий, осуществляемых субъектами права в
отношении контрагентов по поводу объектов гражданских прав с целью
получения наилучшего правового результата.
Как уже отмечалось, согласно абз. 2 п. 1 ст. 356 ГК РФ управляющий
залогом обязан заключить договор залога и (или) осуществлять все права и
обязанности залогодержателя. Это означает, что применительно к
рассматриваемой договорной конструкции управление - это совокупность
юридических и фактических действий управляющего в рамках залогового
правоотношения (залога). Это во-первых. Во-вторых, необходимо, чтобы
действия управляющего по осуществлению прав и обязанностей
залогодержателя в конечном счете могли укладываться в границы
управления соответствующим объектом залогового правоотношения -
залоговым имуществом.
Таким образом, предмет договора управления залогом по своей
структуре является сложным, состоящим из двух объектов: объект первого
рода - юридические и фактические действия управляющего залогом и объект
второго рода - предмет залога, т.е. заложенное имущество.
Иначе говоря, собственно услуга управляющего залогом представляет
собой не просто конкретные сделки и фактические действия, посредством
которых происходит осуществление прав и обязанностей залогодержателя, а
в целом деятельность по управлению залогом, которая должна носить
целенаправленный характер. Направленность этой деятельности на правовой
результат при наиболее выгодных для кредитора (кредиторов) условиях (абз.
1 п. 3 ст. 356 ГК РФ) требует от управляющего залогом не только
юридической (цивилистической) грамотности, но и особого рода умений и
навыков, связанных с эффективным использованием не только находящихся
36
в его распоряжении ресурсов, но и средств, методов управления для
рассмотрения возникающих разнообразных организационных проблем,
необходимость решения которых в совокупности обеспечивает достижение
поставленных правовых целей. Одним словом, управление залогом
предусматривает со стороны управляющего наличие не только
профессиональной юридической грамотности, но организаторских
способностей, поскольку договор управления залогом, являясь по своей
правовой природе имущественным договором, содержит элементы
организационного договора.
Итак, законодательное закрепление договора управления залогом в
качестве самостоятельного договора, наличие противоречивых положений в
ст. 356 ГК РФ не дают возможности однозначно определить его
юридическую природу и конститутивные признаки. Отдельные элементы
классификации договора порождают немало спорных вопросов.
Нерешенными остаются многие проблемы, связанные не только с
отграничением данного договора от иных гражданско-правовых договоров на
оказание услуг, но и с его содержанием, ответственностью управляющего
залогом и др.
37
Глава 2. Правовое регулирование отношений по залогу прав
2.1 Особенности имущественных прав, передаваемых в залоговое
обеспечение
Залог как способ обеспечения исполнения гражданско-правовых
обязательств возник не сегодня. Его история насчитывает не один век и,
возможно, такой вид правовых отношений появился одновременно с
возникновением частной собственности. Во всяком случае, известно, что
залоговые обязательства возникали еще в древней Греции и Вавилоне, а
обширное распространение получили в древнем Риме и носили название
«фидуции». Особо следует отметить, что такой вид сделок носит
доверительный характер (фидуциарный), поскольку зачастую доверитель
передает кредитору больше прав, чем это требуется по залогу. Здесь мы
видим, что имущество должника переходило в собственность кредитору.
Однако кредитор обязан был использовать полученное при фидуции право
собственности на имущество должника, только в целях погашения кредита.
Г1. глава 29, §123, п. 407, с. 2751. Иная, более комфортная, для должника
форма залоговых отношений называлась «пигнус», при которой должник
передавал кредитору свое имущество только во владение, но был лишен
возможности извлекать какой-либо доход от заложенного имущества, а право
собственности сохранялось за залогодателем, вплоть до того момента, когда
оно не было реализовано залогодержателем для обеспечения погашения
кредита Г1. глава 29, §123, п. 407, с. 2761. Однако и пингус не мог в полной
мере удовлетворять потребности древнеримского общества. Позднее
римляне найдут компромиссное решение и вооружатся ранее возникшей в
древней Греции ипотекой (Hypotheca). Здесь заложенное имущество не
переходило в собственность или владение к залогодержателю, более того,
залогодатель мог в полной мере пользоваться своим имуществом, вплоть до
его отчуждения Г1. глава 29, §123, п. 407, с. 2771. Немаловажным было бы
отметить, что в римском праве присутствовало два вида залога. Это залог,
который возникал по договору, и залог, который возникал по закону.
38
В результате рецепции римское право попадает в Европу, а уже
оттуда свою преемственность берет и институт залогового права в России.
(Есть свидетельства, что и для древней Руси это понятие было знакомо). В
конце 19 века, точнее - в 1890 году, была проведена работа над проектом
вотчинного устава, где был учтен опыт всех европейских стран.
Особенностью ипотечной реформы стало введение вотчинной книги, куда
вносились права собственности на залоговое имущество. Эта реформа так же
предполагала отказ от запрета на отчуждение заложенного имущества.
«Наибольшего расцвета ипотечная система России достигла в 1914 году. Из
всей частной земли в залоге находилось 60% или 60 млн. десятин. Объем
ипотечных ссуд приближался к 4,5 млрд. рублей, из них на долю городских
кредитов обществ приходилось 2,2 млрд. рублей. Если перевести объем
выданных ипотечных ссуд на обеспечение рубля залогом, то его размер был
бы равен 3 483 тоннам. Известно, что золотой запас России в период с 1992
по 2002г. колебался в размере 230-320 тонн золота.
Сравнение, увы, не в пользу для сегодняшнего» Г4, .с. 2651. И такое
положение просуществовало вплоть до 1917 года, когда вещное право на
недвижимое имущество частных лиц перестало существовать Г2, ст. 21 ГК
РСФСР 1922 г.1. Недвижимое имущество неразрывно связано с землей (это
основное положение вещного права). Тем не менее, в Гражданском Кодексе
РСФСР 1922 года закреплялись положения, в соответствии с которым
собственник строения мог не являться собственником земельного участка, на
котором оно расположено. Деление на движимое и недвижимое имущество
упразднено.
В современной России необходимость изменений правовых
отношений в целом, в частности гражданско-правовых отношений, назрела в
90-х годах 20 века и в связи с новым историческим периодом,
ознаменовавшимся распадом СССР и образованием нового государства -
России. Источниками нового правового режима залога недвижимого
имущества (ипотеки) становятся нормативные документы: Конституция
39
Российской Федерации, Гражданский Кодекс Российской Федерации, закон
«О залоге»; Федеральный закон 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)»,
Федеральный закон 1997 г. «О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним», Земельный Кодекс РФ, Лесной
Кодекс РФ, нормативные акты Верховного и Высшего арбитражного судов, а
также множество других подзаконных актов, целью которых является полное
и всестороннее регулирование правоотношений в сфере залогового права. В
случае ипотеки жилья, например, могут применяться и нормы жилищного
(Жилищный Кодекс РФ) и семейного законодательства (Семейный Кодекс
РФ). Применяются, так же, нормы международного права.
Из всех имеющихся определений ипотеки приведем в пример
определение, данное О.Ю. Скворцовым: «В широком смысле под ипотекой
понимается договор залога вещи, согласно которому заложенная вещь
(предмет залога) не передается залогодержателю, а остается у залогодателя
либо передается третьему лицу. В этом смысле ипотека имеет залог
недвижимого имущества. Именно в этом смысле действующее российское
законодательство использует термин «ипотека».
Под недвижимым имуществом, в соответствии со ст. 130 ГК РФ,
подразумеваются земельные участки, участки недр и все, что прочно связано
с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба
их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты
незавершенного строительства (в ред. Федеральных законов от 30.12.2004 №
213-ФЗ, от 03.06.2006 № 73-ФЗ, от 04.12.2006 № 201-ФЗ). К недвижимым
вещам относятся также подлежащие государственной регистрации
воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические
объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное
имущество (например, жилые и нежилые помещения, предприятие как
имущественный комплекс).
Самым распространенным применением залога является выдача
кредита, однако залог может быть применен в любых видах
40
обязательственных правоотношений. Не секрет, что залог недвижимого
имущества является самым привлекательным для кредитодателя способом
обеспечения своевременности погашения задолженности, поскольку
обеспечивает источник погашения долга.
Российской ипотечное кредитование, в частности, регулируется
Федеральным законом РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости) от 16 июля
1998 года. В ипотечную систему как таковую входит законодательство,
регулирующее данный вид правоотношений и организации, обеспечивающие
их.
Под ипотекой обычно подразумеваются следующие понятия:
1. Правоотношения - залог недвижимого имущества для ипотечного
кредита или ипотечной ссуды.
2. Ценная бумага - закладное свидетельства (закладная),
подтверждающая право залогодержателя. Закладная имеет свободное
обращение на рынке.
3. Собственно, ипотечный кредит.
Таким образом, видно, что понятие ипотеки охватывает три правовые
категории или функции: правовую, функцию ипотеки и экономическую.
Что касается правоотношений, возникающих в отношении
недвижимого имущества, в части его залога - ипотеки, законодатель
однозначно определяет, что при осуществлении ипотеки недвижимости
требуется составление соответствующего договора, который подлежит
обязательной государственной регистрации (п. 3 ст. 339 ГК РФ). При этом,
например, если речь идет о строении, то залог земельного участка,
расположенного под ним, не требуется, поскольку право собственности на
строение подразумевает право пользования или право собственности и на
земельный участок, что отражено в земельном законодательстве
находящийся под ним и необходимый для его обслуживания (п. 3, ст. 340 ГК
РФ).
Залог помещений. расположенных в многоквартирных домах.
41
осуществляется без залога земельного участка. на котором расположено
строение. Затруднение в применении закона здесь состоит в том. что прямых
указаний на данный счет законодатель не дает. и подобных норм в законе не
содержится.
Договор о залоге недвижимого имущества. находящегося на
территории РФ. определяется законодательством Российской Федерации.
Если речь идет. например. о «ином» имуществе (гражданских воздушных.
речных и морских судах. имущественных комплексах. и пр.). которое
зарегистрировано в Российской Федерации. то вне зависимости от
местонахождения этих объектов применяются нормы законодательства РФ.
При заключении ипотечного договора соблюдаются все правила
гражданского законодательства и положений закона «Об ипотеке».
Указывается предмет договора. его оценка в денежном эквиваленте. сроках
исполнения обязательств. наименование предмета ипотеки. его физический
адрес. Имущество. передаваемое в залог. описывается. При этом могут
привлекаться для оценки независимые организации. принимающие участие в
установлении цены предмета. Указывается. на основании каких
имущественных прав предмет принадлежит залогодателю. а также сведения о
его государственной регистрации. Если предметом принадлежит
залогодателю на праве аренды. указывается срок аренды.
Оценка недвижимого имущества. приобретаемого по ипотечному
жилищному кредиту. регулируется также в соответствии с ФЗ № 135-ФЗ «Об
ипотечной деятельности в РФ» от 29 июня 1998 г.. Законом РФ № 119-Фз
«Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г.. данные
законодательные акты применяются в случае возникновения споров между
сторонами.
Права залогодержателя по договору об ипотеке могут быть
представлены в виде закладной. которая составляется залогодателем и
должником по обеспеченному залогом обязательству. в случае. если
залогодатель является третьим лицом. Закладная - ценная бумага.