15
компенсация, как правило, денежная, за использование патентов, ав
11
торских
прав, франшиз, природных ресурсов и других видов собственности.
Перед заключением договора франшизы практики уделяют особое
внимание предварительным переговорам (ст. 434.1 ГК РФ). Франчайзи должен
получить максимально полную и достоверную информацию о франчайзере.
Чем полнее осведомленность, тем больше шансов защитить свои права на
договорном этапе и подпасть под нормы гражданского законодательства РФ. И
напротив, невнимательное отношение, отсутствие или непредоставление
информации, равно как и внезапное и неоправданное прекращение
переговоров, можно квалифицировать как недобросовестное поведение
стороны переговоров. Это может повлечь обязанность возместить другой
стороне убытки.
Информация, полученная на этапе переговоров, конфиденциальна и
составляет коммерческую тайну. За ее разглашение франчайзи также будет
обязан возместить другой стороне связанные с этим убытки.
Вот основной перечень сведений, которые франчайзи должен получить
от правообладателя бренда перед заключением договора:
- сроки существования франшизы;
- причины ее расширения;
- сведения об успешности ранее предоставленных франшиз, их
количество (имеет значение факт готовности к обсуждению этой темы);
- требования к пользователю (франчайзи).
Кроме этого, будет полезной информация о действующих (незакрытых)
франшизах от пользователей, об их удовлетворенности условиями договора.
Обратим внимание, что термин "франчайзинг" в законодательстве РФ,
регулирующем предпринимательскую деятельность хозяйствующих субъектов,
практически не используется. Исключение - случаи, связанные с привлечением
и участием иностранных организаций, и документы стратегического
планирования органов власти. Попытка узаконить определение франчайзинга
11
Там же.
16
предпринята в 2014 году. Группа депутатов ГД ФС РФ разработала и внесла на
рассмотрение проект федерального закона N 50384-6 "О франчайзинге". В
законе сделана попытка учесть современную терминологию бизнес-процессов и
практику развития отношений в сфере франчайзинга на территории РФ. Однако
Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания от 16.03.2016
N 8479-6 ГД "О проекте федерального закона N 503845-6 "О франчайзинге"
проект закона был отклонен и возвращен разработчикам.
Комитет ГД ФС РФ по гражданскому, уголовному, арбитражному и
процессуальному законодательству в заключении на законопроект указал, что
использование нового терминологического аппарата не аргументировано и не
раскрыто содержание всех используемых в законопроекте терминов: "бренд",
"имидж", "компании-партнеры", "открытие бизнеса".
Как уже было сказано выше, на сегодняшний день единственным
законным видом гражданско-правовых договоров, который в наибольшей
степени соответствует общеизвестным принципам и механизмам франчайзинга,
является договор коммерческой концессии, предусмотренный главой 54 ГК РФ.
На практике также используется лицензионный договор, регламентированный
главой 70 ГК РФ.
После того как выбран и проанализирован собственник франшизы,
условия договора коммерческой концессии будут зависеть от того,
иностранной или российской компанией является правообладатель. Если
бизнес российский, договор коммерческой концессии будет не только
предпочтительным, но и юридически безупречным, особенно если товарный
знак зарегистрирован в установленном законом порядке. В пользу выбора
такого договора свидетельствует и правоприменительная практика. Смешанный
лицензионный договор между пользователем и правообладателем признавался
судом недействительным. Но и в этом случае обязательства сторон, другие
условия заключенного договора должны быть максимально детализированы и
свидетельствовать о действительной воле сторон в оформленных ими
договорных отношениях.
17
Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть
исключительно коммерческие организации и граждане, зарегистрированные
как индивидуальные предприниматели. Поэтому если потенциальный
правообладатель-франчайзи не имеет такого статуса, правильнее использовать
смешанные или лицензионные договоры.
Если франшиза принадлежит иностранной компании, вряд ли
правообладатель будет использовать российские порядки при заключении
договора, но можно постараться адаптировать его к требованиям российского
законодательства. Сделать это нужно в процессе переговоров перед
заключением договора.
Перечислим существенные условия договора коммерческой концессии.
1. Предмет договора, или комплекс исключительных прав. Обязательно
право на товарный знак или знак обслуживания и право хотя бы на один объект
интеллектуальной собственности: ноу-хау, секреты производства,
промышленные образцы.
12
Обратите внимание, не все объекты интеллектуальной собственности
могут быть предметом сделок по их передаче. Например, право на фирменное
наименование не может отчуждаться или передаваться в пользование.
13
Дополнительно в договоре можно обозначить иные права на
интеллектуальную собственность, например право на использование деловой
репутации, коммерческого опыта.
2. Минимальный или максимальный объем использования передаваемых
прав по договору.
3. Цена договора: вознаграждение правообладателю, роялти, или
паушальный взнос. К договору коммерческой концессии применяются правила
раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит
существу договора коммерческой концессии.
14
Суды обращают внимание на
возмездный характер договора и делают вывод, что при отсутствии в договоре
12
ст. 1225 ГК РФ.
13
ст. 1474 ГК РФ.
14
п. 4 ст. 1027 ГК РФ.
18
коммерческой концессии цены (вознаграждения) исполнение договора может
быть оплачено по цене, обычно взимаемой за аналогичные товары, работы или
услуги
15
. Вместе с тем, если в договоре нет условия о размере вознаграждения
или порядке его определения, договор считается незаключенным
16
.
Таким образом, к вопросу определения вознаграждения необходимо
отнестись со всей серьезностью: ни "аналогичная цена", ни признание договора
незаключенным не будут способствовать эффективности хозяйственных
отношений сторон и, скорее всего, не удовлетворят их обеих.
4. Порядок определения вознаграждения. ГК РФ называет возможные
формы: твердая сумма, периодические выплаты одинакового размера,
проценты от продаж, наценка на оптовые расценки товара, переданного для
перепродажи. Стороны вправе договориться об ином порядке определения
вознаграждения.
Срок не является существенным условием договора, франшиза может
быть и бессрочной.
По всем заявленным условиям стороны должны прийти к однозначному
согласию. Формулировки не должны допускать неясностей, двойного
толкования. Если в части предмета договора или вознаграждения нормы
договора будут прописаны неясно, противоречиво, то существенные условия
договора могут быть признаны несогласованными, а сам договор -
незаключенным.
Отдельную сложность представляет разработка договоров
международного франчайзинга. Очень много вопросов обсуждается и решается
сторонами на этапе переговоров, а "универсальных" норм материального права,
в обязательном порядке применяемых различными странами в отношениях
франчайзинга, не существует.
Регистрация франшизы.
Используемые по договору коммерческой концессии права на объекты
15
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.04.2002 по делу N А56-16500/01.
16
п. 5 ст. 1235 ГК РФ.
19
интеллектуальной собственности должны быть зарегистрированы. Например,
использование ноу-хау, как и логотипа (незарегистрированного товарного
знака), не требует ни заключения договора коммерческой концессии, ни
государственной регистрации. А вот факт передачи комплекса исключительных
прав подлежит в обязательном порядке государственной регистрации в
Роспатенте. В случае отсутствия такой регистрации комплекс исключительных
прав будет считаться непереданным. Если правообладатель не зарегистрирует
переход прав, франчайзи имеет право потребовать возврата платы за франшизу.
Если же регистрацию должен получить пользователь и он своей обязанности не
выполнил, то использование франшизы будет расценено как незаконное
использование объекта исключительного права, ущерб за которое необходимо
будет возместить.
Важно знать, что регистрация распоряжения исключительным правом
может растянуться на полгода. Роспатент проверит документы не только
формально (полнота, уплата госпошлины), но и на соответствие требованиям
ГК РФ и на наличие следующих данных:
- подтверждающих, что правообладатель в самом деле является таковым
(право правообладателя на товарный знак или знак обслуживания должно быть
зарегистрировано);
- сведений государственных реестров о зарегистрированных товарных
знаках;
- о правовом статусе участников сделки (только коммерческие
юридические лица и ИП).
Кроме прав интеллектуальной собственности, регистрации подлежат
договор, изменения (дополнительные соглашения) к нему и его расторжение.
Прекращение договора.
Даже заключение бессрочного договора не означает невозможность
выхода из договорных отношений. Основания и правовые последствия
прекращения действия заключенного договора коммерческой концессии
предусмотрены ст. 1037 ГК РФ.
20
Договор коммерческой концессии прекращается в случаях, если:
1. У правообладателя (франчайзера) в период действия договора
прекратится право на объект интеллектуальной собственности (товарный знак,
знак обслуживания, коммерческое обозначение) и при этом замены
аналогичным правом по договору не произойдет.
2. Одна сторона бессрочной концессии направила в срок не позднее 6
месяцев уведомление о нежелании продолжать договорные отношения. Если
договором срочной или бессрочной концессии предусмотрено его прекращение
и уплата "отпускного" взноса, то уведомление о прекращении направляется
заинтересованной стороной не позднее чем за 30 дней. Суды строго следят за
тем, чтобы это "отпускное" покрывало только реальный ущерб или упущенную
выгоду правообладателя, рассчитывающего на действие расторгаемого
договора.
17
Но, например, установить "отпускное" в размере роялти,
умноженного на количество дней, пока идут переговоры с новым франчайзи,
вполне возможно. Это и будет плата за расторжение, определенная с учетом
наступивших или возможных убытков франчайзера.
3. Хотя бы одна из сторон договора объявлена банкротом.
4. Пользователь нарушил условия договора о качестве производимых
товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, инструкций и указаний
правообладателя (франчайзера), направленных на обеспечение соответствия
условиям договора характера, способов и условий использования
предоставленного комплекса исключительных прав (франшизы), не
выплачивает правообладателю (франчайзеру) вознаграждение (роялти,
паушальный взнос) в установленный договором срок и отказывается устранить
нарушения либо совершает их повторно в течение года.
Если договор признан недействительным в судебном порядке,
франчайзи может требовать возврата уплаченной франшизы.
Договор признают незаключенным или недействительным в случаях,
когда:
17
ст. 782 ГК РФ.
21
- не были согласованы существенные условия договора (например, его
предмет);
- договор прямо противоречит действующему законодательству РФ
(передано право на объекты, которые ограничены в гражданском обороте,
например на фирменное наименование);
- стороной совершались обманные действия или у нее не было
намерения вступить в отношения франчайзинга. Например, по договору в
качестве секрета производства (ноу-хау) переданы документы, в отношении
которых не введен режим коммерческой тайны или иные способы охраны
информации;
- франчайзер не исполнял свои обязанности по заключенному договору
(нет доказательств, что им совершались действия по исполнению договора:
отсутствуют акты приема-передачи документов, оказанных услуг).
Если стороны по договору осуществляют предпринимательскую или
экономическую деятельность (как, например, в договоре коммерческой
концессии), споры по договору будет рассматривать арбитражный суд РФ.
18
Если одна из сторон является иностранной компанией (иностранным
гражданином), арбитражным судам РФ споры из заключенного договора будут
подсудны в случаях, если, например, ответчик проживает или находится на
территории РФ либо на территории РФ находится его имущество.
19
Досудебный претензионный порядок урегулирования спора будет
обязательным. Впрочем, стороны вправе договориться о доарбитражном
порядке разрешения спора и месте арбитража, но только если в
законодательстве РФ либо в законодательстве страны контрагента не
установлена исключительная компетенция суда.
Если одна из сторон заключенного договора предпринимателем не
является (например, заключен лицензионный договор с физическим лицом), то
дело будет рассматриваться российским судом общей юрисдикции.
18
ч. 5 ст. 4 АПК РФ.
19
ст. 247 АПК РФ.
22
Исключение из этого правила составляют случаи рассмотрения дел, в
отношении которых ст. 34 АПК РФ установлена подсудность Суда по
интеллектуальным правам. Споры, указанные в ч. 1 ст. 34 АПК РФ,
рассматриваются названным судом, в том числе если стороной по договору
является гражданин, не зарегистрированный в качестве ИП. Возможность
заключения франчайзинговых сделок российских физических лиц с
иностранными коммерческими компаниями практически исключена.
В зависимости от размера исковых требований споры о франшизе с
участием граждан рассматриваются мировыми судами (если сумма иска не
превышает 50 тыс. руб.) или районными (если сумма иска более 50 тыс. руб.).
Претензионный порядок обязателен в случае спора, связанного с
защитой исключительных прав правообладателя, или если стороны установили
такое требование в договоре.
1.2. Особенности функционирования бизнеса на основе франчайзинга
Рассмотрим и приведем ниже преимущества франчайзинга.
Приоритетная выгода для франчайзера заключается в том, что он
получает гарантированно стабильный объем продаж своей продукции, так как
франчайзи обязаны покупать определенные договором партии товара,
расходные материалы или иную продукцию (услуги) у франчайзера. Если
объем продаж и доход стабильный, то можно с успехом планировать на
будущее и развивать новые направления. Развитие франчайзинговой сети
является отличной рекламой бренда, которая не требует специальных
финансовых вложений.
Для франчайзи выгода заключается в том, что:
- используется проверенная бизнес-система;
- предоставляется возможность открыть собственное дело (бизнес);
- имеется выбор отрасли;
- снижаются риски;
- обеспечивается удачный выход на рынок;
- требуются минимальные затраты на рекламу и маркетинг;
23
- предоставляется доступ к базе знаний франчайзера;
- обеспечивается гарантированная система поставок.
Однако можно говорить и об определенных недостатках, а именно:
- франчайзи вынуждены следовать определенным ограничениям и
правилам, которые устанавливает франчайзер, даже если это не приносит
максимальной пользы бизнесу;
- франчайзи часто приходится закупать продукцию и сырье у
поставщиков, назначенных франчайзером. Это может ограничивать их доступ к
свободному рынку и вынуждать покупать сырье и продукцию по завышенным
ценам;
- для франчайзи могут быть установлены жесткие ограничения на выход
из ведения бизнеса, может включаться запрет на открытие каких-либо
конкурирующих организаций в течение определенного срока или на
определенной территории;
- франчайзи очень редко могут оказывать влияние на вопросы,
связанные с маркетингом и рекламой, но при этом могут быть вынуждены
оплачивать маркетинговые и рекламные кампании. Таким образом, средства
франчайзи могут использоваться не в их интересах.
На основании анализа литературы нами выявлены особенности
формирования и функционирования в экономике в целом и во франчайзинге и
проведена их сравнительная оценка (приложение 1 к работе).
Рассмотрим их подробнее.
Такой ведущий фактор как договор, представляя собой основной
инструмент установления, формализации и управления отношениями между
сторонами, играет ключевую роль в любой сделке, поскольку предназначается
для оптимизации взаимодействия сторон, владеющих различными ресурсами и
имеющих доступ к ним. Подобную значимость договор имеет и во
франчайзинге.
При этом принципиально важным является то, что во франчайзинге
договор имеет свои особенности, что обусловлено тесным переплетением
24
деловых и юридических аспектов. К ним можно отнести рыночную структуру,
производственную программу, вертикальную совместную организацию,
единый внешний вид, специфику прав и обязанностей сторон, экономическую
зависимость франчайзи от франчайзера наряду с юридической автономностью,
обязательное для франчайзи информирование потребителей об использовании
им комплекса исключительных прав франчайзера, взаимные ограничения
сторон, длительные контрактные обязательства.
Еще одним важным отличием договора во франчайзинге является то, что
стороны характеризуются общим объектом интереса - объектом
интеллектуальной собственности. Последний представляет собой средства
индивидуализации производимых франчайзером товаров, выполняемых работ
или предоставляемых услуг, обеспечивающих компании формирование ярко
выраженного имиджа и высокую репутацию на рынке. Имидж предоставляет
франчайзеру узнаваемость и выделяет его на рынке аналогичных предприятий,
формирует у франчайзи интерес к вступлению в партнерские бизнес-
отношения.
Кроме организационных особенностей, франчайзинг в нашей стране
обусловлен, следовательно, и сопряжен с несовершенством законодательства,
неоднозначностью терминов и нормативно-правовых положений, способных
привести к разногласиям по тем или иным вопросам сделки, нередко
являющимся источником манипулирования. Поэтому каждый пункт договора
должен быть четким, без противоречий и теневых характеристик, тщательно
продуманным, вплоть до нюансов, что, несомненно, обеспечит его
юридическую основу, а также высокоэффективную деятельность и уверенную
позицию франчайзера, ведь качественный, подробный договор - это
юридический инструмент, с помощью которого франчайзер будет уверенно
держаться на высоте
20
.
К одному из важных факторов, определяющих степень доступа к
20
Толмачев П.И. Договорные отношения в системе мирохозяйственных связей // Мировая экономика и
международные экономические отношения. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2015. С. 365.