72
Франции), вымышленное или неофициальное наименование (в США), вто-
ричный символ (в Финляндии, Швеции). Основная особенность таких
наименований в том, что они, как правило, не подлежат регистрации, и тер-
риториальная сфера их действия ограничена местом нахождения торгового
предприятия, т.е. они имеют локальный характер.
Термин «коммерческое обозначение» стал известен российскому за-
конодательству после включения его в Гражданский кодекс РФ, в главу 54,
посвященной договору коммерческой концессии, на основании которого
осуществляется передача исключительных прав, в том числе и права на
коммерческое обозначение (п.1 ст. 1027 ГК РФ). Однако кодекс (до недав-
него времени) лишь упоминал отмеченный термин, не останавливаясь на
его содержании.
В международных актах, ратифицированных Российской Федерацией,
содержание понятия «коммерческое обозначение» раскрывается несколько
ограниченно. В частности, Конвенция, учреждающая Всемирную организа-
цию интеллектуальной собственности (далее – Конвенция, учреждающая
ВОИС), лишь упоминает о коммерческом обозначении как об одном из
объектов интеллектуальной собственности (ст.2 n.viii абз.7)
1
.
Конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883
года (далее – Парижская конвенция
2
), являющаяся одним из важнейших
международно-правовых актов в области интеллектуальной собственности,
о коммерческом обозначении не упоминает вовсе. В связи с этим, ошибоч-
ным представляется утверждение В. Старженецкого о том, что «признание
и защита коммерческих обозначений закрепляются также в базовом по во-
1
Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собствен-
ности. Подписана в Стокгольме 14 июля 1967 года и изменена 2 октября 1979 года. Кон-
венция ратифицирована Указом Президиума ВС СССР от 19.09.1968 №3104 – VII. Всту-
пила в силу для России с 26 апреля 1970 года. // СПС «Консультант+»
2
Конвенция по охране промышленной собственности. Заключена в Париже 20
марта 1883. В редакции от 02.10.1979. Конвенция ратифицирована СССР 19 сентября1968
года. //Ведомости ВС СССР. 1968 г. № 40.
73
просам промышленной собственности документе – Парижской конвенции
по охране промышленной собственности, принятой еще в XIX веке (ст. 1 и
8)»
1
.
На самом деле из смысла указанного источника (Положения статей 1
и 8), совершенно ясно следует лишь признание фирменного наименования.
В то же время, и Гражданский кодекс РФ, и Конвенция об учрежде-
нии ВОИС, которая вступила в силу для СССР 26 апреля 1970 г., и в насто-
ящий момент действует в отношении Российской Федерации (как государ-
ства – правопреемника СССР)
2
, рассматривают коммерческое обозначение
в качестве независимого объекта наряду с товарным знаком, знаком обслу-
живания и фирменным наименованием (абз.7 n.viii ст.2 Конвенции; ст.
1027ГК РФ).
Оценивая изменения, происходящие в законодательстве в связи с
принятием четвёртой части гражданского кодекса РФ, можно сказать, что
законодатель принял точку зрения, согласно которой термин «коммерче-
ское обозначение» понимается, как средство индивидуализации предприя-
тия, принадлежащего предпринимателю, и посредством которого предпри-
ниматель осуществляет извлечение прибыли.
Под коммерческим обозначением, исходя из смысла ст. 1538 четвёр-
той части ГК РФ, следует понимать наименование, которое может исполь-
зоваться для индивидуализации, принадлежащих юридическим лицам и
индивидуальным предпринимателям торговых, промышленных и других
предприятий. Причём исключительное право на коммерческое обозначение
возникает и охраняется без обязательного включения его в государствен-
1
Старженецкий В. Защита коммерческих обозначений в арбитражных судак Рос-
сийской Федерации. // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность.
2002. № 11. С. 61.
2
Согласно Федеральному закону от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных
договорах Российской Федерации» Российская Федерация продолжает осуществлять пра-
ва и выполнять обязательства, вытекающие из международных договоров, заключенных
Союзом Советских Социалистических Республик, в которых Российская Федерация явля-
ется стороной в качестве государства – продолжателя СССР
74
ный реестр и учредительные документы юридического лица. Из смысла об-
новлённого законодательства следует, что исключительное право на ком-
мерческое обозначение возникает с момента начала фактического исполь-
зования коммерческого обозначения (указание на вывесках, бланках, сче-
тах и т.д.).
Ст. 1538 ГК РФ не дает определения коммерческого обозначения, од-
нако подчеркивает, что это средство индивидуализации предприятий как
имущественных комплексов. То есть средство, позволяющее отличать одни
предприятия от других.
Нужно отметить, что термин «предприятие» используется в совре-
менном гражданском праве России применительно как к субъектам, так и
объектам права. Так, ГК признает одним из видов юридических лиц госу-
дарственные унитарные, муниципальные унитарные, а также казенные
предприятия (ст. ст. 113 - 115).
Пунктом 4 ст. 1539 предусмотрена возможность перехода исключи-
тельного права на коммерческое обозначение, но только в составе предпри-
ятия, для индивидуализации которого такое обозначение используется. По
смыслу указанной нормы переход исключительного права на коммерческое
обозначение может происходить по договору продажи предприятия, т.е.
совместно с предприятием, в порядке универсального правопреемства, а
именно при наследовании или реорганизации юридического лица, соб-
ственника предприятия, и по иным основаниям, указанным законом,
например, при обращении взыскания на имущество правообладателя.
Необходимо отметить неразрывную связь коммерческого обозначе-
ния с предприятием, на котором оно используется. Этот вывод подтвер-
ждается абзацем вторым п. 4 ст. 1539, согласно которому, в случае если
коммерческое обозначение используется правообладателем для индивидуа-
лизации нескольких предприятий, переход к другому лицу исключительно-
го права на коммерческое обозначение в составе одного из предприятий
75
лишает правообладателя права использования этого коммерческого обо-
значения для индивидуализации остальных его предприятий.
Вместе с тем термин предприятие применяется для обозначения
определенного объекта права. Понятие предприятия как объекта прав
сформулировано в ст. 132 ГК РФ следующим образом: «Предприятием как
объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для
осуществления предпринимательской деятельности.
То есть ст. 132 ГК РФ выделяет всего два признака, позволяющее от-
делить предприятие от других объектов права:
- имущественный комплекс;
- используется для осуществления предпринимательской деятельно-
сти.
Далее, приводя классификацию объектов, которые могут, входит в
состав предприятия как имущественного комплекса, законодатель лишь пе-
речисляет возможные объекты, которые могут входить, или не входить в
состав имущественного комплекса, уточняя, что в принципе, это может
быть любая совокупность имущества, используемого для извлечения при-
были.
Таким образом, мы считаем, что законом однозначно установлено,
что предприятием признается любая совокупность имущества, которая ис-
пользуется для извлечения прибыли. Теоретически вязальный станок, нит-
ки, упаковочный станок, которые используются индивидуальным предпри-
нимателем для производства и продажи вязаных изделий, и позволяет ему
систематически извлекать прибыл, уже можно признать предприятием (по
смыслу ст. 132 ГК РФ).
Вместе с тем необходимо отметить, что второй абзац п.2 ст. 132 до-
пускает, что в состав предприятия, как имущественного комплекса могут
входить права требования и долги. С данным положением вещей нельзя со-
гласиться.
76
По мнению, Н.И. Клейн и В.В. Чубарова: «В ст. 132 ГК, исходя из ее
названия, дано определение предприятия как объекта гражданских прав.
Однако упоминание в определении прав требования, долгов и ряда исклю-
чительных прав предприятия дает основание полагать, что в ст. 132 ГК, по
существу, содержится определение предприятия как субъекта гражданских
прав. Такой вывод основан на том, что и права требования, и долги, и ис-
ключительные права могут принадлежать только субъекту права
1
.
На наш взгляд, указание на то, что в состав предприятия должны
включаться права требования и долги, является существенным пробелом,
позволяющим вести речь о предприятии как о субъекте права. На наш
взгляд данное положение является пережитком социалистической плановой
экономики, понимающей под предприятием, прежде всего субъект права.
Объект же права, не может быть ни должником, ни правопреемником.
Данная позиция нашла свое отражение в Концепции развития граж-
данского законодательства 2009 года
2
, в пункте 6.2, которой в частности
указывается: «Понятие «предприятие» закон использует для обозначения
двух совершенно различных категорий – субъекта права (унитарное пред-
приятие) и объекта права (предприятие как имущественный комплекс). При
этом понимание предприятия как объекта права соответствует классиче-
ским представлениям рыночного хозяйства, тогда как понимание предпри-
ятия в качестве субъекта права является следствием сохранения в совре-
менном российском гражданском праве институтов прежнего, советского
гражданского права, основанного на огосударствленной, плановой эконо-
мике».
Не ясно, также, указание законодателя на то, что «предприятие в це-
1
Гражданское право России. Часть вторая: Обязательственное право: Курс лекций.
(Отв. редактор О.Н. Садиков) / М.: Юристъ. 2001. С. 151.
2
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации
(одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию
гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009 № 11. С. 19.
77
лом как имущественный комплекс признается недвижимостью» (абзац вто-
рой ст. 132 ГК РФ).
Как указывает Эрделевский А.М., предприятие является недвижимо-
стью не в силу его связи с землей, а на основании определения его законом
в качестве такового
1
.
Можно согласиться с точкой зрения, согласно которой признание
предприятия недвижимостью независимо от того, входит в его состав не-
движимое имущество или нет, вызвано необходимостью подчинения сде-
лок с предприятием специальному правовому режиму недвижимости в це-
лях обеспечения повышенной надежности таких сделок, защиты прав как
их участников, так и третьих лиц
2
. Однако, как указывает Козырь О.М.
«признав предприятие недвижимостью, в дальнейшем ГК не подчиняет его
автоматически всем общим правилам о недвижимости, а устанавливает для
сделок с предприятиями более формализованный и строгий режим»
3
.
В связи с тем, что предприятие де-факто изменчиво, связано более с
субъектом-правообладателем, а не с земельным участком или другим не-
движимым объектом, можно говорить о его общих чертах с бизнесом. На
наш взгляд, именно поэтому в правовой доктрине предлагается исключить
положения законодательства, которые рассматривают предприятие как не-
движимость
4
.
Такая позиция подкрепляется также тем, что сформировавшийся в за-
конодательстве, судебно-арбитражной практике и гражданско-правовой
доктрине взгляд на предприятие как на некий неделимый объект недвижи-
1
Эрделевский А.М. Комментарий к Федеральному закону о государственной реги-
страции прав на недвижимое имущество и сделок с ним. М. 1999. С. 3.
2
Куликов А. Ипотека предприятия как имущественного комплекса. М. 2000. С. 19.
3
Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе // Гражданский кодекс
России: проблемы, теория, практика / Под ред. А.Л. Маковского. М. 1998. С. 282.
4
См., например,: Концепция развития гражданского законодательства о недвижи-
мом имуществе (Под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской). / М.:
Статут. 2004. С. 22 - 27.
78
мости существенно затрудняет совершение сделок предприятием и не соот-
ветствует потребностям экономического оборота
1
.
Без учёта всех за и против в отношении отнесения предприятия к
объекту или субъекту права, следует сказать, что, в любом случае, в насто-
ящее время, в силу ст. 130, 131 и 132 ГК РФ, предприятием признается,
лишь имущественный комплекс, зарегистрированный в качестве недвижи-
мости.
При этом п. 1 ст. 1538 ГК РФ указывает, что коммерческое обозначе-
ние может быть использовано для индивидуализации торговых, промыш-
ленных и иных предприятий, со ссылкой на ст. 132 ГК РФ.
Таким образом, напрашивается однозначный вывод о том, что ком-
мерческое обозначение может принадлежать, только соответствующему
имущественному комплексу, используемому для извлечения прибыли и за-
регистрированному в установленном законом порядке в качестве недвижи-
мости.
На наш взгляд, данное положение сильно ограничивает возможность
осуществления предпринимательской деятельности отдельными предпри-
нимателями, владеющими некоторой совокупностью средств производства,
оборудования для выполнения работ, оборудования для оказания услуг, ли-
бо иного другого оборудования, используемого для извлечения прибыли
(изготовление товаров, либо продажа товаров). Поскольку, данная сово-
купность подпадает под определение имущественного комплекса, исполь-
зуемого для извлечения прибыли, то должна квалифицироваться в качестве
предприятия и проходить обязательную процедуру государственной реги-
страции. А отсутствие данной регистрации фактически делает указанную
1
См.: Витрянский В.В. Основные направления развития гражданского законода-
тельства о предприятии как объекте гражданских прав // Вестник ВАС РФ. 2003. № 3. С.
149; Суевалов М.С. Купля-продажа предприятия как основная форма отчуждения-
приобретения бизнеса // Юрист. 2007. № 7. С. 25.
79
деятельность не соответствующей закону.
Более того, использование коммерческого обозначения для индиви-
дуализации имущественного комплекса, не зарегистрированного в качестве
предприятия, лишает такое коммерческое обозначение всякой правовой
защиты, ведь по смыслу ст. 1538 ГК РФ, коммерческие обозначения может
использоваться лишь для индивидуализации предприятий, а предприятием
по смыслу ст. 132 ГК РФ, может быть только имущественный комплекс,
используемый для извлечения прибыли, зарегистрированный в установлен-
ном законом порядке в качестве недвижимости.
На наш взгляд, регистрация имеет решающее значение лишь для та-
ких специфических объектов, как недвижимое имущество либо права на
объекты интеллектуальной собственности, ввиду необходимости закрепле-
ния данных объектов за определёнными субъектами права. И которые, вне
зависимости от того входят они или не входят состав предприятия, подле-
жат обязательной государственной регистрации. Поэтому мы считаем не
оправданным регистрировать ещё и предприятие как имущественный ком-
плекс в качестве недвижимости. Тезис о недопустимости регистрации
предприятия в качестве недвижимого имущества, полностью поддержива-
ется в уже упомянутой нами Концепции развития гражданского законода-
тельства (п. 3.4.).
Таким образом, на наш взгляд, необходимо внести изменения в ста-
тью 132 ГК РФ, устраняющие обязанность регистрации предприятий в ка-
честве недвижимости.
Говоря об исключительном праве на коммерческое обозначение,
необходимо отметить, что в законе четко не определен момент возникнове-
ния такого права
1
. Из-за отсутствия государственной регистрации рассмат-
риваемого объекта, напрашивается вывод о том, что исключительное право
1
Рабец А.П. Правовая охрана коммерческих обозначений: новеллы законодатель-
ства // Право и экономика. 2007. № 6
80
на коммерческое обозначение возникает с начала фактического использо-
вания этого обозначения в гражданском обороте.
То есть, как правоустанавливающий момент можно рассматривать
факт начала использования коммерческого обозначения в коммерческом
обороте
При этом доказательством фактического использования может слу-
жить указание коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и
на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаков-
ках при условии, что, такое обозначение обладает достаточными различи-
тельными признаками и его употребление правообладателем для индивиду-
ализации своего предприятия является известным в пределах определенной
территории (п.1 ст. 1539 ГК РФ).
То есть тот момент времени, когда правообладатель впервые указал
коммерческое обозначение на вывеске, бланке, в счёте, иной документации,
в объявлениях или рекламе, на товарах или упаковке и будет являться мо-
ментом возникновения исключительного права на коммерческое обозначе-
ние. По нашему мнению проблемы с определением такого момента возни-
кать не должно
1
. Другое дело, что коммерческое обозначение должно обла-
дать рядом признаков, вытекающих из смысла ст. ст. 1538, 1539 ГК РФ:
- новизна;
- различительная способность;
- известность коммерческого обозначения в пределах определенной
территории.
Новизна выражается в отличии коммерческих обозначений от охра-
няемых средств индивидуализации, вошедших в торговый оборот, права на
которые принадлежат другим лицам. Признак новизны коммерческих обо-
1
Нагродская В.Б. "Новые технологии (блокчейн / искусственный интеллект) на
службе права: Научно-методическое пособие" (под ред. Л.А. Новоселовой) //"Проспект",
2019. С.37.
81
значений вытекает из п. 2 ст. 1539 ГК РФ, согласно которому не допускает-
ся использование коммерческого обозначения, способного ввести в за-
блуждение относительно принадлежности предприятия определенному ли-
цу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным
наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным пра-
вом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которо-
го соответствующее исключительное право возникло ранее.
Новизна коммерческого обозначения, хотя и означает его неповтори-
мость, тем не менее, полностью не может обеспечивать выполнение им от-
личительной функции. Поэтому другим важным признаком коммерческого
обозначения является его различительная способность. Законодатель отме-
чает, что коммерческое обозначение должно обладать «достаточными раз-
личительными признаками» (п. 1 ст. 1539 ГК РФ) то есть обладать «разли-
чительной способностью», но, к сожалению, не дает определения этому
критерию охраноспособности.
Нужно отметить, что критерии различимости и известности законом
не установлены, также как не определены параметры территории, на кото-
рой должно быть известно коммерческое обозначение. В ст. 1540 ГК РФ
установлены лишь предельные границы действия исключительного права –
территория Российской Федерации.
Под различительной способностью следует, понимать способность
коммерческого обозначения отличатся от других, тем самым индивидуали-
зируя предприятие.
Требование известности коммерческого обозначения в пределах
определенной территории в принципе предопределяет характер исключи-
тельного права на указанное средство индивидуализации. Исключительное
право на коммерческое обозначение имеет локальный характер, его дей-
ствие всегда ограничено определенной территориальной привязкой (округ,
район, улица и т.д.).