37
выступят поручителями по одному обязательству, они отвечают как
солидарные должники, даже если не примут поручительство совместно
34
.
Помимо этого, банк также может использовать такой инструмент, как
скрытая оговорка о поручительстве
35
, включая ее в кредитный договор или
даже в сам договор поручительства с участием компаний. Такая оговорка
включается в текст основного договора с указанием на то, что лицо,
подписавшее договор от имени той или иной стороны, считается с ней
солидарно обязанной по всем или части обязательств в пределах всего срока
его действия и в течение нескольких лет по его окончании. Возможность
заключения договора с рассматриваемым условием законом прямо не
предусмотрена, однако и не противоречит ему, следовательно, признается
допустимой в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ).
Оговорка о поручительстве дает банку дополнительную гарантию защиты
своих прав и законных интересов на случай, если ее контрагент нарушит свои
обязательства. Указанная оговорка по своей юридической силе равнозначна
двустороннему договору поручительства и избавляет от необходимости его
отдельного заключения. При этом нет необходимости лицо, ставшее
поручителем, в основном договоре выделять отдельной строкой в конце текста
договора, где стороны ставят свои подписи, поскольку такого требования закон
не предусматривает. Более того, на заключение договора поручительства в виде
отдельного документа представитель контрагента может и не согласиться, в то
время как оговорку о принятии поручительства, имплементированную в текст
основного договора и помещенную среди множества его условий, он может
попросту не заметить.
Директор компании, давший за нее поручительство, впоследствии,
конечно, сможет ссылаться на то, что поручительство является
34
Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению / Пер. с нем.;
В. Бергман, введ., сост.; науч. ред. Т.Ф. Яковлева. 4-е изд., перераб. М.: Инфотропик Медиа,
2015. С. 280.
35
Бычков А.И. Скрытое поручительство в договоре между компаниями: когда директор тож е
несет ответственность // Экономика и жизнь. 2015. №45.
38
недействительным, однако суды такие доводы не принимают со ссылкой на
принцип свободы договора, учитывая, что при заключении договора с таким
условием директор компании не был лишен возможности настаивать на
исключении спорной оговорки или вообще отказаться от его заключения,
поскольку он не был ограничен в своих переговорных возможностях (п. 2 ст. 1,
п. 1 ст. 9 и ст. 421 ГК РФ).
Подписание договора с названным условием добровольно, без каких-либо
замечаний и возражений, а равно его добровольное исполнение при отсутствии
замечаний свидетельствует о том, что оно было принято, соответствующее
обязательство возникло и должно исполняться надлежащим образом,
односторонний отказ от его исполнения не допускается (ст. ст. 309 и 310 ГК
РФ). Заявление директора компании о несогласии со своим поручительством
только на стадии предъявления к нему требований кредитором суд также
оценивает в пользу кредитора.
Тот факт, что поручитель не заметил данного условия при подписании
договора, не имеет правового значения, поскольку гражданское
законодательство не предусматривает такого основания отказа от исполнения
принятого обязательства, как необращение при заключении договора внимания
на то или иное его условие. Граждане (физические лица) и юридические лица
приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем
интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе
договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий
договора (абз. 1 п. 2 ст. 1 ГК РФ).
Дополнительно в пользу кредитора в такой ситуации будет
свидетельствовать подписание договора на каждой странице или его прошивка
с проставлением подписей на обороте прошитого документа. Однако даже если
договор не будет прошит или подписан на каждой странице, это обстоятельство
не дает оснований директору ссылаться на то, что поручительство не возникло,
поскольку закон не содержит таких обязательных требований к форме
39
договора, как проставление подписи сторон на каждой странице или
прошивание всех страниц.
Дополнительным аргументом в пользу кредитора о допустимости
включения рассматриваемой оговорки в основной договор между компаниями
будет ссылка на тот факт, что директор является единственным владельцем
компании или по крайней мере одним из ее владельцев, что можно определить
по ресурсу "Проверь себя и контрагента" на сайте ФНС России www.nalog.ru.
Поскольку директор компании ею владеет полностью или частично, определяет
и контролирует направления ее хозяйственной деятельности, то
целесообразность принятия им на себя поручительства по ее обязательствам
вытекает из факта корпоративного участия в ней.
Свою предпринимательскую деятельность он ведет посредством участия
в компании, поэтому выдача по ее обязательствам поручительства обусловлена
таким участием. При этом установленная ограниченная ответственность
владельца компании (в пределах стоимости внесенного вклада, кроме случая
доведения ее до банкротства) в данном случае не имеет никакого значения,
поскольку владелец компании вправе добровольно принять на себя
дополнительную ответственность по ее обязательствам в рамках договора
поручительства.
Если поручитель ссылается на то, что при заключении основного
договора он был введен в заблуждение, включенная в текст договора оговорка о
поручительстве является несправедливой и ущемляет его права, то свою
позицию он должен будет подтвердить конкретными доказательствами (ст. 56
ГПК РФ). Настаивая на недействительности условия о поручительстве в
основном договоре, поручитель должен не просто ссылаться на указанное
обстоятельство, а заявить соответствующий иск в этом же или в отдельном
деле, поскольку если спорное условие свое действие не прекратило, не было
отменено, недействительным не признавалось, равно как и сам договор
полностью или в части указанного условия незаключенным не признавался, то
40
суд принимает его во внимание (решение Черемушкинского районного суда г.
Москвы от 04.12.2013 по делу №2-5220/2013).
Заключение договора с рассматриваемым условием является
соблюдением простой письменной формы договора поручительства, поскольку
закон не предусматривает его обязательное оформление в виде одного
документа, подписанного обеими сторонами. Как справедливо указывает Белов
В.А., "важно... чтобы в письменном виде нашли отражение как воля поручителя
обязаться, так и воля кредитора принять такое обязательство"
36
.
В связи с этим договор поручительства может быть также оформлен
посредством обмена документами или путем проставления отметки о принятии
поручительства на письменном документе, составленном должником и
поручителем (п. 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с
применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве, утв.
информационным письмом Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 №28).
На практике соблюдением письменной формы договора поручительства
суды также считают выдачу поручителем кредитору гарантийного письма с
последующим предъявлением кредитором иска в суд к поручителю, что
считается его принятием (Постановление ФАС Московского округа от
26.03.2013 по делу №А40-81174/12-100-627), несмотря на то что в этой
ситуации имеет место не заключение договора поручительства, а только лишь
неакцептованная кредитором оферта поручителя.
Правомерность заключения договора с подобным условием
подтверждается сложившейся в настоящее время судебной практикой. Закон
предусматривает единственное условие для поручительства - в силу ст. 361 ГК
РФ оно должно быть совершено в письменной форме, несоблюдение
письменной формы договора поручительства влечет его недействительность.
Других специальных условий для договора поручительства законодательством
не предусмотрено. Включение оговорки о принятии поручительства в основной
36
Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной
практики. М.: ЮрИнфоР, 1998. С. 59.
41
договор считается соблюдением письменной формы договора поручительства
(Апелляционное определение Московского городского суда от 30.10.2013 по
делу №11-21334).
Принятие поручителем в договоре на себя обязательства нести полную
солидарную ответственность по обязательствам покупателя из договора
свидетельствует о согласовании сторонами объема ответственности поручителя
(Определение Московского городского суда от 08.07.2010 по делу №33-19171,
Определение Санкт-Петербургского городского суда от 21.09.2010 №33-
12564/2010), поэтому простой оговорки о поручительстве вполне достаточно
для возникновения соответствующих правовых последствий (Апелляционное
определение Хабаровского краевого суда от 01.07.2015 по делу №33-
4048/2015).
Формулируя условие о личном поручительстве, следует указывать
именно физическое лицо, подписывающее договор, а не слова "директор",
"руководитель" и др., поскольку руководитель компании может поменяться,
что в случае спора поднимет вопрос о том, кто должен отвечать в качестве
поручителя - лицо, являвшееся руководителем на момент подписания договора,
или руководитель компании на момент рассмотрения спора.
Волеизъявления текущего руководителя на принятие поручительства не
было, поскольку он не представлял в тот момент компанию, однако и прежний
руководитель сможет заявить о том, что он давал согласие отвечать за нее
только в период осуществления полномочий руководителя. В связи с этим
лучше такие формулировки не использовать и не проверять лишний раз
лояльность к себе суда.
Кредитор также должен иметь в виду при этом, что если его споры с
должником как споры между хозяйствующими субъектами будет
рассматривать арбитражный суд, то компетентным судом для разрешения дела
с участием поручителя будет суд общей юрисдикции, в том числе в случае,
когда иск предъявляется одновременно к нему и основному должнику (ст. 22
ГПК РФ, п. 1 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с
42
разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утв. Президиумом
Верховного Суда РФ 22.05.2013). В связи с этим кредитору в договоре
целесообразно обозначить подсудность для всех случаев: например,
конкретный арбитражный суд на случай спора с компанией и конкретный суд
общей юрисдикции в случае спора с поручителем или одновременно с ним и
компанией.
Включая оговорку о поручительстве в основной договор, банку следует
срок действия поручительства, объем и пределы ответственности поручителя
сделать максимально возможными. Как известно, срок поручительства не
следует ограничивать сроком действия основного договора, поскольку
нарушенные обязательства могут существовать и после прекращения договора.
Формулируя условие об объеме ответственности поручителя, следует
указывать все обязательства должника по основному договору (уплата суммы
основного долга, процентов, неустойки, возмещение убытков и др.) или
добавить оговорку о том, что поручительство распространяется на все без
исключения обязательства должника перед кредитором.
Кроме того, необходимо также указать, что поручительство сохраняет
силу и в случае, если стороны основного договора внесут в него изменения или
дополнения, либо прекратят его полностью или в части, поскольку поручитель
при отсутствии своего согласия не должен отвечать в случае, если увеличится
размер его ответственности
37
.
Такая возможность прямо предусмотрена п. 16 Постановления Пленума
ВАС РФ от 12.07.2012 №42 "О некоторых вопросах разрешения споров,
связанных с поручительством", в силу которого договор поручительства может
предусматривать заранее данное согласие поручителя в случае изменения
обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях.
Такое согласие должно быть явно выраженным и должно
предусматривать пределы изменения обязательства (например, денежную
37
Заочное решение Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 26.01.2015 по делу
№2-158/2015.
43
сумму или размер процентов, на которые могут быть увеличены
соответственно сумма долга и проценты по нему; срок, на который может быть
увеличен или сокращен срок исполнения обеспеченного обязательства, и т.п.),
при которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника. Если
указанные пределы изменения обязательства в договоре поручительства не
установлены, но обеспеченное обязательство изменилось, то поручитель
отвечает перед кредитором на первоначальных условиях обеспеченного
обязательства.
Таким образом, включив в договор оговорку о поручительстве, которое
сохраняет свою силу при любом изменении первоначального обязательства,
кредитор получит возможность предъявить свои требования к поручителю в
любой ситуации, в частности, если первоначальное обязательство по уплате
долга по договору поставки будет его сторонами новировано в заемное
обязательство с начислением процентов за пользование займом (Определение
Челябинского областного суда от 30.06.2011 по делу№ГК-005872-02/2011).
Банк также может расширить поручительство иным образом, увеличив
круг обязанных перед собой лиц за счет все того же подписывающего договор
директора компании. В рамках приведенной конструкции поручителем можно
сделать не только директора компании, подписывающего от ее имени договор,
но и другие компании, в которых данное лицо выступает директором. Один и
тот же гражданин может быть директором в различных компаниях.
Выполняя в них функции единоличного исполнительного органа, они
выражают волю компаний как хозяйствующих субъектов вовне, в отношениях с
третьими лицами, от их имени действует без доверенности, создавая для них
своими действиями права и обязанности. Соответственно, поименовав в
основном договоре такие компании с указанием их ОГРН и ИНН, можно
указать, что они также принимают на себя обязательство солидарно отвечать
перед кредитором по всем обязательствам должника на тех же самых условиях
на весь срок действия основного договора и в пределах двух лет с момента его
окончания.
44
Однако не получится сделать поручителями компании, в которых
гражданин, подписывающий договор от имени должника, является участником
или акционером, даже при владении 100% пакетом долей или акций, поскольку
как участник он только лишь формирует волю компании, но не выражает ее
вовне, и его действий недостаточно, чтобы у таких компаний возникли какие-
либо обязанности.
Для банка, конечно, существует риск оспаривания заинтересованными
лицами скрытых оговорок о поручительстве, в том числе по мотиву
злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ), неразумности его действий. Как
отмечается на этот счет в доктрине, разумными являются действия, основанные
на здравом смысле, основанные на оценке рисков и выгод с учетом интересов
контрагента и недопустимости причинения им вреда или создания угрозы его
причинения
38
. Между тем оспорить указанное договорное условие, как
показывает практика, будет очень сложно, поэтому банку в любом случае
следует использовать такую возможность. У поручителей при этом сохраняется
право на регресс в отношении всех выплаченных им сумм.
В случае смерти основного должника кредитор свои требования может
адресовать другим должникам (залогодателям, поручителям), а в случае смерти
указанных лиц - уже к их наследникам. Как известно, правила о наследовании
применяются и к обязательствам поручителя, смерть которого их не
прекращает, а делает обязанной стороной его наследников
39
. Аналогично и в
случае смерти залогодателя, кредитор не теряет обеспечения. Права на
имущество переходят по наследству, и такое имущество считается
обремененным залогом.
Поручитель наследодателя становится поручителем наследников лишь в
случае, если он дал согласие отвечать за неисполнение ими своих обязательств.
38
Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность,
существенность. М.: Статут, 2009. С. 254.
39
Определение ВС РФ от 21.02.2012 №44-В11-11.
45
Разумеется, поручитель несет ответственность по долгам наследодателя перед
кредитором в пределах стоимости наследственного имущества.
В договоры поручительства или залога кредитору следует включить
условие о том, что смерть заемщика не влечет прекращения обязательств
поручителя (залогодателя), и указать на то, что он обязуется отвечать за любое
новое лицо, которое займет место умершего должника
40
. Суды на этот счет
разъясняют, что смерть должника прекращает обязательства его поручителей,
если они не давали своего согласия отвечать за нового должника, ккоторому
переходят права на наследственное имущество, если только в договоре
поручительства не предусмотрено иное
41
.
В условиях обеспечительной сделки следует предусмотреть положение о
том, что она не зависит от условий других сделок и смерть любого из
должников не прекращает обязательств всех остальных лиц. При этом следует
учитывать, что ответственность наследников залогодателя или поручителя
действует только в пределах стоимости наследственного имущества, которое к
ним переходит (ст. 1175 ГК РФ). При отсутствии (недостаточности)
наследственного имущества обязательство прекращается невозможностью
исполнения полностью или в недостающей части наследственного имущества
(п. 1 ст. 416 ГК РФ, Определение Верховного Суда РФ от 11.11.2008 №36-В08-
26).
При наличии у умершего должника имущества отсутствие у него
наследников по завещанию или по закону не имеет значения, поскольку такое
имущество признается выморочным и наследуется государством. Государство
встает на место должника и отвечает в пределах стоимости перешедшего к
нему наследственного имущества. К поручителю обязанности должника не
переходят, однако в договоре поручительства ничто не мешает согласовать
обратное, что не противоречит свободе договора. В период жизни поручитель
отвечает солидарно с должником, а в случае его смерти к нему переходят его
40
Определение Томского областного суда от 21.03.2014 по делу №33-764/2014.
41
Определение Верховного Суда РФ от 17.04.2007 №45-В06-34.
46
обязанности в обязательстве. Закону такое договорное условие не
противоречит.
Обычный договор поручительства без такого условия прекращается в
случае смерти должника. Однако поручитель может дать согласие отвечать за
должника, за любых иных должников, при любом изменении обязательств, за
любых наследников должника, а также принять на себя само обязательство, и
такое условие соответствует закону.
Суды, не согласные с таким условием, исходят из следующего.
Поручитель отвечает при нарушении должником своих обязательств, в случае
его смерти при наличии наследников и наследственного имущества взыскание
кредитной задолженности с него возможно только в пределах стоимости
наследственного имущества, если он дал свое согласие отвечать за нового
должника
42
.
Если же наследников и наследственного имущества нет, то обязательство
поручителя прекращается, и он уже не должен отвечать перед кредитором
43
.
Это связано с тем, что его ответственность после смерти должника
противоречит правовой природе поручительства
44
. Положение договора
поручительства об обратном, т.е. что поручитель отвечает перед кредитором в
случае смерти должника и при отсутствии наследников, противоречит закону
45
.
Обязательство поручителя ограничено обязанностью нести ответственность за
должника, а не нести ответственность за него
46
.
Однако данная судебная практика не является единообразной. Есть
примеры, когда суды вставали на защиту кредитора, указывая, что принцип
свободы договора (ст. 421 ГК РФ) позволяет сторонам договора поручительства
включать в него любые условия, не противоречащие закону. Условие о том, что
42
Определение Верховного Суда РФ от 02.06.2009 №73-В09-2.
43
Решение Туркменского районного суда Ставропольского края от 25.08.2015 по делу №2-
383/2015.
44
Решение Смирныховского районного суда Сахалинской области от 08.09.2015 по делу №2-
369/2015.
45
Определение Верховного Суда РФ от 23.06.2009 №19-В09-11.
46
Решение Юргинского городского суда Кемеровской области от 13.10.2015 по делу №2-
2297/2015.