своего жительства. Запрещалось нахождение на улицах города
праздношатающихся, престарелых, дряхлых и больных. Карательные санкции
смягчились лишь тогда, когда изменились мненияк социальным проблемам. До
середины XIX в. не только арсенал мер государственной социальной помощи
был чрезвычайно мал, но и сама помощь носила эпизодический, «точечный»
характер, что не позволяет рассматривать деятельность государства в этой
сфере и качестве широкомасштабной социальной поддержки или социальной
защиты. В свою очередь, личность (нуждающийся) не обладала никакими
социальными правами. Однако позитивное влияние тех изменений в праве и
политике, которые были вызваны буржуазными преобразованиями,
заключается, прежде всего, в том, что был сделан первый шаг на пути к
социальным правам граждан, утверждению идеи социального государства,
государства благоденствия. Социальных обязанностей государства перед
личностью в сфере социальной поддержки не существовало, но появились
обязанности государственных и общественных структур по оказанию
социальных услуг населению.
Таким образом, если общественная помощь нуждающимся существовала
всегда (хотя и не требовала в определенных исторических условиях
обязательного участия государства), то государственная помощь (социальная
защита) появилась в эпоху буржуазного развития и приобрела юридическую
форму первоначально в Европе, а затем в России. При этом уменьшение
удельного веса элементов благотворительности в социальной поддержке было
вызвано изменением основ взаимодействия личности, общества и государства,
которые и привели к появлению идеи социального государства («государства
благоденствия») и новых, социальных прав человека. Вместе с тем, несмотря на
прогрессивные идеи в обществе, вплоть до конца XIX в. государство, даже
осуществляя социальные функции, не ставило своей целью защиту тех, кто
попадал в тяжелую ситуацию. Тем более не ставилась задача содействия в
достижении всеми достойной жизни в обществе того времени. Отдельные меры
социальной помощи государства своим адресатам имели благополучную часть
общества, поскольку именно ее ограждали от опасностей. Данный вывод
позволяет поддержать позицию отдельных ученых, полагающих, что первый
этап в развитии социальной защищенности личности в истории общественной
мысли ознаменован «защитой личности сквозь призму защиты общества,
выживания его как единого целого».
Последовательное развитие принципов демократии привело к появлению
понимания государства в качестве посреднического института, который от
имени и посредством взносов всего населения поддерживает жизнеспособность
наиболее уязвимой его части.
Большинство исследователей (зарубежных и российских) связывают
появление идей о формировании социального государства с теориями Т.Гоббса
и Дж.Локка, являвшимися результатом осмысления Английской революции
1648 года и Славной революции 1688 года. Они выступали сторонниками
политических консенсусов и договоров в отношениях между индивидами и
государством. В свою очередь другой представитель Нового времени
Ж.Ж.Руссо считал одной из задач государства устранение несправедливости и
нестерпимого для общества деления людей на богатых и нищих, но не
настаивал на устранении богатства вообще и тем более богатых.
Большой интерес представляют взгляды Гегеля на взаимодействие
человека и государства, в которых явно прослеживаются как логически-
диалектическая сторона учения Гераклита, так и влияние учений о гармонии
древнекитайских мыслителей. По мнению Гегеля, современное государство
характеризуется совместным сосуществованием как интересов отдельной
личности, так и целого, т.е. государства. При этом, конкретная свобода
отдельных личностей отчасти растворена во всеобщности государственного
организма, отчасти же личность сама признает и вбирает в себя эту
всеобщность, усваивает ее как свое собственное достояние. Кроме того,
немецкий философ говорит, что человек как носитель прав немыслим без
обращения к категории всеобщности, в то же время он отвергает и «грубый
номинализм» либералов и консерваторов.
Для нашего исследования представляет интерес анализ учений о
государстве К.Маркса и Ф.Энгельса, так как ими сделана попытка выяснения
условий и указания на пути реального освобождения трудящихся от какой бы
то ни было эксплуатации, от всяких форм социального угнетения, бесправия,
неравенства. В учении ученых поставлена задача определить контуры
государственногостроя, в котором можно преодолеть отчуждение труженика
от собственности и власти, наиболее разумно организовать общественную
жизнь, обеспечить свободное гармоничное развитие личности.
Одним из наиболее значимых учений о справедливости, гармонии и
единении противоположностей, стала концепция социального государства
Л.фон Штейна, характеризующего его как государство, которое поддерживает
абсолютное равенство в правах для всех различных общественных классов и
для отдельной самоопределяющейся личности благодаря своей власти.
В Х1Х в. в Европе предметом обсуждения стал называемый социальный
вопрос. Он был порожден переходным характером раннего капитализма, когда
рушился традиционный уклад нижних слоев общества, что сопровождалось их
массовым обнищанием и социальной деградацией. В постановке «социального
вопроса», в поисках путей его решения отразилось понимание
катастрофических для всего общества последствий этих явлений.
Во-первых, в условиях бурного промышленного развития произошло
высвобождение значительной части рабочих, что вызвало их обеднение,
которое, в свою очередь, способствовало возникновению экономического
кризиса. Во-вторых, сложившееся глубокое фактическое неравенство привело к
поляризации общества, чреватое социальными потрясениями и новыми
революциями. Ко второй половине Х1Х в. сложились объективные
предпосылки для возникновения теории социального государства, так как
назрела необходимость переосмысления роли государства, его
взаимоотношений с обществом и отдельной личностью.
Успешную апробацию модель социального государства прошла в целом
ряде стран мира: ФРГ, Италии, Франции, Испании, Португалии, Швеции. В
конституциях ряда государств отсутствуют статьи, закрепляющие принцип
социальности государства, - США, Япония и другие. Но это не означает, что
эти страны отказались от ценностей социального государства. Все важнейшие
социально-экономические права человека здесь закреплены на
конституционном уровне, находятся в центре правоприменительной и
правоохранительной практики, закрепленные во Всеобщей декларации прав
человека, Европейской Социальной Хартии, Европейском кодексе социального
обеспечения, нормативных документах Международной Организации Труда и
других.
В заключение отметим, что в настоящее время идея о социальном
государстве оттачивается до совершенства, все еще стоит вопрос о степени
социальной роли государства. Каждое государство решает этот вопрос для себя
в индивидуальном порядке, конечно, учитывая при этом исторический опыт,
свои внутренние условия: политико-правовой режим, уровень экономического
развития, разницу в доходах между различными слоями общества, настроения в
обществе, а также в зависимости от поставленных государством целей в его
развитии.
1.3 Соотношение понятий «защита» и «охрана»
Понятие «защиты» права является весьма неоднозначным, имеет как
межотраслевое так и отраслевое значение и может рассматриваться в
процессуальном и материальном смыслах. Нередко в литературе понятие
«защиты прав» рассматривается в противопоставлении понятию охраны.
Поэтому очень важно разграничивать понятия «охраны» и «защиты» права.
Существуют различные позиции исследователей и ученых по отношению
к использованию понятий «охраны» и защиты права. Так с одной стороны, в
качестве правовых мер охраны называются все меры, с помощью которых
обеспечивается развитие гражданских правоотношений как в их нормальном
ненарушенном состоянии, так и в период восстановления нарушенных или
оспаривания прав и интересов. Охрана в этом случае в узком смысле слова
называется защитой и включает в себя только меры, направленные на
восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их
нарушении или оспаривании. Аналогичное мнение встречается и у О.С.Иоффе,
в соответствии с которым охрана интересов личности есть категория более
объемная, чем только сфера борьбы с гражданскими правонарушениями, и что
практически, а также в научном отношении гораздо значимее те гражданско-
правовые нормы, которые обеспечивают охрану интересов личности в процессе
их вполне нормальной реализации. Таким образом сторонники данной
концепции придерживаются более широкого значения для понятия охраны,
учитывающего меры, применяемые до нарушения права, направленные на
реализацию субъектом своих интересов, а также меры, направленные на
восстановление нарушенных прав.
Другой позиции придерживаются такие авторы как Л.С. Явич и А.Ф.
Черданцев. Они рассматривают охрану гражданских прав достаточно узко в
качестве деятельности государственных органов, применяющих санкции к
правонарушителям.
С общетеоретических позиций подробный анализ рассматриваемых
категорий дан в монографии В. М. Шафирова. Автор приходит к выводу, что
охрана в отличие от защиты ведется постоянно, охватывает меры, применяемые
до нарушения прав, а эти меры включают в себя недопущение любых
возможных нарушений, контроль за процессом реализации прав, готовность
реагировать на возможные нарушения. Далее автор указывает, что в освещении
защиты сложилось два противоположных подхода. Первый подход строится на
том, что права и свободы защищаются только тогда, когда они нарушаются, и
соответственно под понятие защиты подпадают меры, применяемые после
правонарушения. Второй подход исходит из того, что меры защиты
применяются в случае, когда реализация прав и свобод затруднена, но права и
свободы не нарушены. Следовательно, одни авторы за точку отсчета берут
поведение обязанного, другие - поведение управомоченного.
С учетом изложенного представляется, что понятие «защита» следует
рассматривать как нетождественное «охране». Защита есть лишь одно из
проявлений охранительного воздействия права. Охранительное воздействие
всегда имеет место быть уже в силу наличия определенного типа
регулирования данных отношений. А воздействие защитного характера
выражается через реализацию активных мер, направленных против чьих-либо
посягательств.
Центральное место в механизме правового регулирования действующее
законодательство отводит таким элементам, как правовая защита и правовая
охрана, т.е. юридическим конструкциям, существующим с момента
возникновения объективного права и призванным обеспечить
беспрепятственное осуществление субъективных прав. Вместе с тем ключевые
вопросы, связанные с выделением признаков, свойственных понятию«правовая
защита», и последующее его разграничение с термином «правовая охрана»
остаются открытыми вопросами в юридической науке. Исследователи, как
правило, констатируют отсутствие единства мнений о понятии «правовая
защита»: данный вопрос можно отнести к разряду наиболее сложных.
Проводя анализ юридической литературы, нужно отметить, что попытки
выявить признаки и сформулировать понятие правовой защиты, в первую
чередь, показывают необходимость систематизировать существующие взгляды
на предмет соотношения терминов «правовая охрана» и «правовая защита».
Кроме того, нередко используются иные термины, в частности «защита права»,
«охрана права», «государственная охрана», «право на защиту» и т.д. Очевидная
взаимосвязь между двумя понятиями приводит к тому, что «эти термины
употребляются подчас произвольно, без учета лексического значения, что
недопустимо в законотворчестве». Использование общеупотребительных
значений терминов «охрана» и «защита» зачастую приводит к прямо
противоположным выводам. Так, отталкиваясь от определений, содержащихся
в словаре С.И. Ожегова («охранять» означает оберегать, стеречь; «защищать»
— охраняя, оградить от посягательств, от враждебных действий, от опасности),
Н.В. Остапюк и Д.Н. Латыпов пришли к выводу, что «понятие охраны
включает в себя защиту как ее частный случай, когда необходимо применение
активных мер, направленных против чьих-либо посягательств». Напротив,
Ю.В. Самович отмечает, что «защита определяется через понятие охраны», а
это говорит о тождественности данных терминов». Основываясь на
общеупотребительном значении слов «охранять» и «защищать»,
действительно, можно сделать такой вывод (или по крайней мере вывод о
необходимости рассмотрения одного понятия (правовой охраны) как части
другого (правовой защиты)). Безусловно, источником подобных затруднений
является отсутствие единого подхода к пониманию категории «право»,
генезиса права, что обусловливает различное толкование правового компонента
защиты и охраны.
На сегодняшний день можно выделить несколько научных направлений
(концепций), так или иначе характеризующих суть данных явлений. Такая
классификация, как отмечают авторы, носит условный характер6 и строится в
первую очередь на основе многовариантных подходов к толкованию понятий
«охрана» и «защита».
Основой первой концепции является гипотеза, что термин «охрана прав»
является более широким по содержанию, чем термин «защита прав». К числу
представителей данного направления можно отнести О.С. Иоффе, А.П.
Сергеева, Е.А. Суханова, Э.П. Гаврилова, Н.И. Матузова, Н.С. Малеина и др.
О.С. Иоффе отмечает, что охрана интересов личности — это категория более
объемная, чем одна только сфера борьбы с гражданскими правонарушениями.
И практически, и в научном отношении гораздо более значимы те гражданско-
правовые нормы, которые обеспечивают охрану интересов личности в процессе
их вполне нормальной реализации.
Схожие мнения высказывают и иные представители данного
направления. А.П. Сергеев указывает, что «понятием «охрана гражданских
прав» охватывается вся совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход
реализации прав. В него включаются меры не только правового, но и
экономического, политического, организационного и иного характера».
Выделяя два подхода к пониманию термина «охрана», ученый отмечает, что
понятие «защита гражданских прав» применяется только «в целях избежания
терминологической путаницы». В соответствии с точкой зрения А.П. Сергеева,
в понятие «защита» (понятие охраны в узком смысле слова) следует включать
«лишь те предусмотренные законом меры, которые направлены на
восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их
нарушении или оспаривании».
Н.И. Матузов поясняет, что «охрана и защита субъективного права или
охраняемого законом интереса — не одно и то же: охраняются они постоянно, а
защищаются только тогда, когда нарушаются»10. Н.С. Малеин под правовой
охраной понимает все юридические правила по поводу определенного блага, а
под защитой права — меры, предусмотренные в законе в тех случаях, когда
право уже нарушено11. Э.П. Гаврилов отмечает, что «термины «охрана» и
«защита» подлежат обязательному разграничению. Охрана есть установление
общего правового режима, а защита — те меры, которые предпринимаются в
случаях, когда гражданские права нарушены или оспорены». Аналогично
разграничивает данные понятия Е.А. Суханов. Он отмечает, что правовая
охрана осуществляется, по сути, с помощью всей совокупности правовых норм,
обеспечивающих нормальное и беспрепятственное развитие рассматриваемых
отношений. Правовая защита — более узкое понятие, применяемое только к
случаям их нарушения. Она представляет собой совокупность правовых
способов (мер), которые применяются к нарушителям отношений.
Можно выделить ряд общих положений, присущих представителям
первой концепции. Во-первых, в рамках данного подхода и правовая охрана, и
правовая защита рассматриваются как совокупность определенных мер,
гарантий или правил. Во-вторых, характерной чертой является широкое
толкование термина «правовая охрана», при котором правовая защита
становится лишь ее частью — совокупностью специфических мер. Лишь
отдельные авторы рассматривают данные понятия в качестве особых видов
деятельности. В-третьих, объектом правовой охраны (совокупности мер)
выступают правовые отношения. В-четвертых, отличительной чертой правовой
защиты как особых мер (особого вида деятельности) в рамках правовой охраны
является ее объект — нарушенные или оспариваемые права и охраняемые
законом интересы. В-пятых, моментом осуществления правовой защиты
является момент нарушения правовой нормы или создания угрозы такого
нарушения. В-шестых, основой объединения данных понятий в рамках единого
вида мер и гарантий (вида деятельности) служит их цель — обеспечение
нормального существования общественных отношений.
Вместе с тем такой подход, несмотря на достаточно подробную
аргументацию, не лишен недостатков. Понимая под правовой охраной и
правовой защитой совокупность мер, представители данного подхода, как
правило, не учитывают, что эти понятия могут и должны рассматриваться в
динамике. Ограничивая термин «защита» лишь моментом посягательства, мы
вынуждены толковать его как особый вид деятельности. Говорить о
соотношении двух понятий как большего по объему и меньшего (если под
первым термином (охрана) понимается комплекс мер, а под вторым (защита) —
процесс по реализации данных мер) представляется неверным. Кроме того, не
учитывается различный субъектный состав (субъектов устанавливающих и
реализующих), имеющий немаловажное значение при определении двух
понятий как части и целого. Если основными субъектами, осуществляющими
правовую охрану общественных отношений, являются государство и иные
публично-правовые образования (в случае с делегированным
правотворчеством), а иногда — и непосредственно народ (в случае
референдума), то инициаторами и участниками, осуществляющими правовую
защиту, могут быть также лица, чьи права были нарушены или создана угроза
такого нарушения. Необоснованным выглядит объединение мер, имеющих
единые цели, но различные объекты (правоотношения и субъективные права).
Основой возникновения второй концепции является предположение, что
термин «правовая охрана» более узок по своему содержанию, чем понятие
«правовая защита».
В качестве представителей данного подхода современные исследователи,
как правило, называют Л.С. Явича, А.Ф. Черданцева, З.В. Макарову и др.
Характерной чертой, присущей второму подходу выступает определение
правовой охраны как особого вида деятельности органов государственной
власти, обладающих соответствующей компетенцией, по применению
предусмотренных правом санкций к правонарушителям (деятельность органов
суда, полиции, прокуратуры и иных право-охранительных органов). При этом
охрана становится возможной только после нарушения правовой нормы.
Данный подход в юридической науке справедливо критикуется с позиций
необоснованного исключения предупредительной функции из содержания
термина «охрана». Вместе с тем подчеркнем, что такое понимание термина
«правовая охрана» принадлежит скорее не авторам, указанным в качестве
представителей второго подхода (Л.С. Явичу, А.Ф. Черданцеву), а ученым,
интерпретировавшим положения их исследований. В своих работах Л.С. Явич
и А.Ф. Черданцев, как правило, нигде прямо не дают определения терминов
«правовая защита», «правовая охрана», «охрана прав» или «защита прав». Как
правило, авторы используют связанные с ними, но не тождественные понятия:
«охрана правопорядка», «государственная охрана» и «охранительное
правоотношение». Лишь со значительной долей условности мы можем
относить их к представителям данного подхода.
Так, охранительные правоотношения, по мнению Л.С. Явича, «являются
свидетельством имеющих место правонарушений... Однако применение
санкций правовых норм, мер государственного принуждения должно всегда
производиться в форме таких отношений... Законность требует быстрого
выявления всех фактов правонарушений и неотвратимости наказания
виновных, восстановления (если возможно) нарушенных прав, непререкаемой
охраны всей системы субъективных прав». «Государственная охрана при
помощи правовых установлений распространяется не на общественные
отношения вообще, а приводится в действие применительно к совершенно
конкретным правовым отношениям».
А.Ф. Черданцев использует термин «охрана правопорядка» как синоним
правоохранительной функции государства. Раскрывая значение
правоохранительной функции, ученый отмечает, что «осуществляя эту
функцию, государство путем издания законов устанавливает в обществе
определенный порядок (правопорядок), перечень нарушений правопорядка
(правонарушений), определяет меры ответственности за правонарушения, с
помощью процессуального законодательства определяет процедуру (порядок)
расследования, рассмотрения дел, связанных с правонарушениями,
устанавливает систему правоохранительных органов, призванных вести борьбу
с правонарушениями (органы дознания, следствия, суда, надзора за
законностью и т.д.), определяет их компетенцию и т.д.»20. Также А.Ф.
Черданцев отмечает, что в рамках охранительных правоотношений
осуществляются юридическая ответственность, охрана субъективных прав.
Расширительное толкование термина «правовая защита» можно увидеть в
работе З.В. Макаровой. Автор поясняет, что защита прав предполагает
недопущение и предупреждение их нарушения, а в случае нарушения прав —
их восстановление и возмещение причиненного вреда, тем самым, по сути,
уравнивая значение терминов «правовая охрана» и «правовая защита».