12
коллегией посредников, которая состоит из трех юристов. Выбор посредника
осуществляют адвокаты спорящих сторон из списков, находящихся у клерка
суда, в котором должно содержаться не менее 50 кандидатов. Клерк отбирает
юристов для включения в список способом, указанным судьями суда. Когда
дело передается на проведение процедуры медиации, адвокат истца и адвокат
ответчика могут выбрать по одному имени из списка претендентов. Третий
посредник — председатель коллегии — избирается по соглашению
адвокатами сторон. Если адвокаты не могут прийти к согласию, то третий
посредник выбирается по соглашению избранных посредников. Если и они
не могут прийти к согласию, третьего посредника назначает клерк по своему
усмотрению. Медиация является конфиденциальной процедурой, за
исключением, если стороны не договорились об ином. В Единообразном акте
о медиации установлен перечень случаев, когда принцип
конфиденциальности процедуры медиации не распространяется на
определенную информацию, например, которая является открытой для
ознакомления на основании закона; связана с угрозой нанесения телесных
повреждений или совершения преступления и др. В нашей стране 27.07.2010
г. был принят ФЗ № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования
споров с участием посредника (процедуре медиации)». С его принятием
появился интерес к процедуре медиации, кроме того, принятие Закона о
медиации стало важным этапом в процессе интеграции Российского
государства в сообщество Европейских стран. В настоящее время в
Государственную Думу поступило несколько законопроектов (например, от
Пленума Верховного суда РФ, Арбитражного суда РФ и др.), которые
предлагают внести изменения и дополнения в ФЗ № 193-ФЗ, в Гражданский,
Трудовой, Семейный, Уголовный, Гражданский процессуальный,
Арбитражный процессуальный кодексы РФ, Кодекс административного
судопроизводства РФ и др. законы.
С ростом в Российской Федерации интереса к процедуре медиации как
к альтернативному способу урегулирования споров в одном из широко
13
обсуждаемых проектов Федерального закона о медиации
8
была отражена
идея о том, что именно медиативное соглашение могло бы стать таким
соглашением, которому допустимо придавать свойство исполнимости после
его нотариального удостоверения, с тем чтобы стороны не сталкивались с
необходимостью обращаться в этих целях в суд. Данное положение проекта
нашло широкую поддержку среди ученых и практиков
9
. И, несмотря на то
что в действующий Закон оно включено не было, аргументы в его поддержку
продолжают высказываться на страницах процессуальной литературы
10
.
Весомым аргументом в поддержку рассматриваемого предложения
является то, что оно соответствует смыслу рекомендаций, содержащихся в
Директиве № 2008/52/EC Европейского парламента и Совета Европейского
союза
11
, согласно которой «государства – члены ЕС должны гарантировать
сторонам или одной из сторон при полном согласии других сторон
возможность требовать исполнения содержания письменного соглашения,
достигнутого в результате медиации» (ст. 6), а также в Типовом законе
Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной
8
Проект Федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника
(медиации)». Подготовлен рабочей группой ТПП РФ в редакции от 19 сентября 2005 года
// Третейский суд. 2006. № 5. С. 11.
9
Ярков В., Медведев И., Трушников С. Некоторые проблемы интернационализации
цивилистического процесса и гражданских юрисдикций в России // Арбитражный и
гражданский процесс. 2006. № 1. С. 43; Носырева Е.И. Пояснительная записка к проекту
Федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)»
// Третейский суд. 2006. № 5. С. 12 - 17; Скворцов О.Ю. О законопроекте Федерального
закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» // Третейский
суд. 2006. № 5. С. 27 - 28; Пояснительная записка Федеральной нотариальной палаты: О
проекте Федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника
(медиации)» // Третейский суд. 2006. № 5. С. 19 - 22; Ярков В.В. К проекту Федерального
закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» // Третейский
суд. 2006. № 6. С. 20 - 22.
10
Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. М.: Инфотропик Медиа,
2011. С. 132 - 135; Ярков В.В. Юридические факты в цивилистическом процессе. М.:
Инфотропик Медиа, 2012. С. 507 - 509.
11
Директива № 2008/52/EC Европейского парламента и Совета Европейского союза от 21
мая 2008 г. «О некоторых аспектах посредничества (медиации) в гражданских и
коммерческих делах»// Документ опубликован не был. [Электронный ресурс]:
Консультант плюс. – Режим доступа:http://www.consultant.ru/cons (Дата обращения:
24.12.2017 года)
14
торговли о международной коммерческой согласительной процедуре
12
,
согласно которому, «если стороны заключают соглашение об
урегулировании спора, это мировое соглашение имеет обязательную силу и
может быть приведено в исполнение [государство, принимающее типовой
закон, включает описание порядка приведения в исполнение мировых
соглашений или указывает положения, регулирующие такое приведение в
исполнение]» (ст. 14).
Одно из первых обобщений российского опыта применения данной
процедуры сразу же показало, что она используется для урегулирования не
только споров, возникающих из гражданских правоотношений (в том числе в
связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической
деятельности), но и споров, возникающих из трудовых и семейных
правоотношений
13
.
Помимо соглашений о подведомственности гражданское
процессуальное законодательство также традиционно допускает
возможность заключения сторонами уже возникшего или возможного в
будущем спора соглашений о подсудности.
В рамках же данной части исследования, посвященной анализу
проблем практического применения процессуальных соглашений сторон,
полагаем целесообразным подробно остановиться на том, в какой форме и на
каком этапе достижение данных соглашений может иметь правовое значение,
а также на том, каковы пределы свободного усмотрения сторон по вопросу,
связанному с определением суда, компетентного рассматривать их дело.
12
Типовой закон Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной
торговли о международной коммерческой согласительной процедуре (принят в г. Нью-
Йорке 24.06.2002 на 35-й сессии ЮНСИТРАЛ// Документ опубликован не был.
[Электронный ресурс]: Консультант плюс. – Режим доступа:http://www.consultant.ru/cons
(Дата обращения: 24.12.2017 года)
13
Справка о практике применения Федерального закона «Об альтернативной процедуре
урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Утверждена
Президиумом Верховного Суда РФ 6 июня 2012 г. // Документ опубликован не был.
[Электронный ресурс]: Консультант плюс. – Режим доступа:http://www.consultant.ru/cons
(Дата обращения: 24.12.2017 года)
15
Ответы на эти вопросы довольно очевидны, так как прямо прописаны в
тексте процессуального законодательства либо явно следуют из его смысла.
Согласно ст. 32 ГПК РФ и ст. 37 АПК РФ стороны могут по соглашению
между собой изменить территориальную подсудность до принятия судом
заявления к своему производству. И, учитывая, что до этого момента суд
имеет в своем распоряжении только письменные документы, очевидно, что
соглашение о подсудности может быть заключено только в письменной
форме.
1.2. Роль соглашений сторон в распределении обязанности
по доказыванию
Процессуальные правоотношения, складывающиеся в связи с установлением
обстоятельств гражданских дел, испытывают на себе, пожалуй, наиболее
значительное воздействие состязательного начала гражданского
судопроизводства. Именно правила доказывания рассчитаны на применение
в условиях столкновения в суде двух противоположных позиций спорящих
сторон.И казалось бы, что совпадение процессуальных целей и интересов
лиц, участвующих в деле, здесь маловероятно. Однако и содержание
законодательства, и судебная практика свидетельствуют о том, что
соглашения сторон, основанные на таком совпадении в конкретном деле,
могут оказывать влияние на правила распределения обязанности по
доказыванию, на правила допустимости доказательств, а также служить
основанием для установления в упрощенном порядке бесспорных
обстоятельств гражданских дел.
В юридической литературе обязанность по доказыванию традиционно
рассматривается как довольно сложный институт, имеющий и материально-
16
правовое, и процессуальное содержание
14
, и в обоснование этого тезиса
многие авторы приводят довольно веские аргументы. При этом невозможно
не согласиться с тем, что его основное значение находится в области
процессуальных правоотношений, так как субъекты материальных
правоотношений получают возможность осуществлять доказательственную
деятельность только в рамках юрисдикционной процедуры. Распределить
доказательственное бремя – означает сделать предположение о наличии либо
отсутствии юридических фактов в пользу одной из сторон. Если другая
сторона не сможет убедить суд в ложности такого предположения, то
предположение трансформируется в утверждение о наличии искомого факта,
которое будет отражено в мотивировочной части судебного решения
15
.
Безусловно, для участников материальных правоотношений этот
институт выполняет функцию стимула, побуждая их заранее заботиться о
подготовке к будущему спору и выполнять указания закона о надлежащем
оформлении отношений
16
. Однако за пределами процессуальных отношений
он самостоятельного значения не имеет.
Субъектом, на которого возлагается обязанность определить, какой
стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела,
является суд. Причем руководствуется он при выполнении данной
обязанности установленным, подчеркнем, законом общим правилом
распределения бремени доказывания: каждая сторона должна доказать те
обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих
требований и возражений; а также специальными правилами: если иное не
предусмотрено федеральным, подчеркнем еще раз, законом. Оговорка «или
соглашением сторон» в российское процессуальное законодательство
никогда применительно к этому правилу не включалась.
14
Треушников М.К. Судебные доказательства. М.: Городец, 2004. С. 55 - 56.
15
Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М.: Городец,
2004. С. 86.
16
Доказательства и доказывание в гражданском судопроизводстве / О.В. Баулин, Д.Г.
Фильченко. Воронеж: Изд-во ВГУ, 2006. С. 54.
17
Поэтому закономерно, что вопрос о роли соглашений сторон в
распределении обязанностей по доказыванию российскими учеными-
процессуалистами не обсуждается в отличие от их, например, немецких
коллег. Немецкие юристы считают нормы о распределении обязанности по
доказыванию материальными и, соответственно, полагают, что их можно
изменять соглашением сторон
17
.
Иная ситуация наблюдается в области материального права. Так, Б.И.
Пугинский отмечал, что, несмотря на то, что закон прямо не предусматривает
возможность введения соглашением сторон презумпций, подобные
соглашения в целом не исключены. В связи с этим он подразделил правовые
презумпции на законные и договорные, поясняя, что договорные презумпции
могут касаться лишь относительных субъективных прав и юридических
обязанностей, создаваемых в локальных правоотношениях. Ставить под
условие реализацию предписаний законодательства субъекты не вправе
18
.
Различать два вида гражданско-правовых презумпций: нормативные –
закрепленные в нормах гражданского права, а потому имеющие
общеобязательный характер, и договорные – согласованные сторонами
гражданско-правового договора, обязательные лишь для них и
правоприменительных органов, – предложила М.Н. Бронникова. Условие
гражданско-правового договора, содержащее договорную презумпцию, по ее
мнению, является законным, если, во-первых, предположение выступает
результатом наблюдения и обобщения устойчиво повторяющихся связей
между явлениями и их признаками, сложившихся в хозяйственной
деятельности, т.е. оно по логической основе адекватно презумпции. Во-
вторых, если в нем указано основание согласованной презумпции, т.е. одно
17
Елисеев Н.Г. Допустимость процессуальных договоров в российском и зарубежном
праве // Хозяйство и право. 2007. № 8. С. 51
18
Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: Юрид.
лит., 1984. С. 155 - 156
18
или несколько обстоятельств, с наступлением которых стороны договора
связывают ее наличие, а значит, и применение
19
.
Такая же, по существу, классификация предложена А.П. Самсоновым,
который также полагает возможным выделение договорных презумпций,
обязательных лишь для сторон и для правоприменительных органов
20
.
Высказанные предложения встречают критическое отношение не
только среди процессуалистов, но и в материально-правовой литературе
21
.
Причем если с точки зрения материального права речь идет в первую очередь
о нецелесообразности, неэффективности, о возможной недобросовестности
стороны, навязывающей соответствующие условия, и т.п., то с
процессуальной стороны возникают серьезные сомнения в принципиальной
допустимости договорных презумпций и иных способов перераспределения
обязанности по доказыванию на основании соглашений сторон.
Дело в том, что одним из определяющих признаков
доказательственных презумпций принято считать то, что они закрепляются в
специальных процессуальных нормах
22
. Закрепленное в нормах
процессуального права законодательное предположение адресовано суду,
который, как отмечалось выше, обязан отразить презюмируемое нормой
права обстоятельство в резолютивной части решения как существующее,
если это обстоятельство не будет опровергнуто с использованием
допустимых средств доказывания. Как уже отмечалось в общей части
настоящего исследования, стороны не могут на основании своего соглашения
«придумывать» обязанности суда, не предусмотренные законом. Это
19
Бронникова М.Н. Гражданско-правовая презумпция по российскому законодательству:
содержание, правовые формы и применение: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань,
2006. С. 8
20
Самсонов А.П. Презумпции права в современной правовой политике России: теоретико-
правовой аспект: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тамбов, 2009. С. 17.
21
Булаевский Б.А. Понимание презумпций как основа их эффективного применения (в
поиске гражданско-правовых особенностей) // Журнал российского права. 2014. № 5. С.
48 - 55.
22
Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел... С. 235.
19
противоречило бы одной из основных черт гражданской процессуальной
формы и метода правового воздействия на гражданские процессуальные
правоотношения, которая сводится к формуле: разрешено только то, что
прямо указано в законе. И данную особенность, как представляется,
необходимо учитывать цивилистам при исследовании понятия, значения и
видов презумпций в материальном праве.
Означает ли изложенное, что соглашения сторон следует полностью
исключить как основание перераспределения обязанности по доказыванию в
гражданском судопроизводстве? Полагаем, что нет. Соглашения, которые в
рамках завершенного фактического состава могут выступать основанием для
перераспределения доказательственного бремени и определять то, по какому
правилу – общему или специальному – суд будет распределять обязанность
по доказыванию, принципиально исключать вряд ли целесообразно.
Однако, поскольку они выступают в качестве юридических фактов,
имеющих процессуальное значение, указание на саму возможность, а также
на правовые последствия их заключения (как и на возможность заключения и
последствия любых соглашений сторон, имеющих процессуальное значение)
должно содержаться в федеральном законодательстве.
И следует заметить, что российское законодательство и
правоприменительная практика располагают подобными примерами.
В частности, уже долгие годы действует правило, согласно которому,
если работодателем доказаны правомерность заключения с работником
договора о полной материальной ответственности и наличие у этого
работника недостачи, последний обязан доказать отсутствие своей вины в
причинении ущерба
23
.
Изменение адресованного суду законодательного предположения о
наличии либо отсутствии юридически значимого обстоятельства
23
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 № 52 (в ред. 28.09.2010) «О
применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность
работников за ущерб, причиненный работодателю» // Бюлл. ВС РФ. 2007. № 1. Пункт 4.
20
(доказательственной презумпции) – это не единственный способ
перераспределения доказательственного бремени на основе соглашений
сторон. Есть и иные способы, которые не вписываются в данную
законодательную конструкцию. К таковым (помимо прочих) можно отнести
доказательственные исключения, к которым, например, относится положение
ч. 3 ст. 720 ГК РФ
24
. Согласно данной норме, если иное не предусмотрено
договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается
права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при
обычном способе ее приемки (явные недостатки).
Подчеркнем, что в фактическом составе, предусмотренном ч. 3 ст. 720
ГК РФ, для изменения общего правила распределения обязанности по
доказыванию необходимым элементом является достижение соглашения
сторон.
Приведенные примеры свидетельствуют о том, что достижение
сторонами материального правоотношения соглашений относительно
распределения доказательственного бремени на случай передачи их спора на
разрешение суда принципиально возможно. И, кроме того, они представляют
собой образцы того, каким образом идея о придании юридического значения
договоренностям сторон по вопросу распределения обязанности по
доказыванию может быть реализована практически.
1.3. Соглашения сторон, определяющие правила допустимости
доказательств в гражданском судопроизводстве
Прежде чем приступать к рассмотрению вопроса о роли соглашений
сторон в определении правил допустимости доказательств, важно заметить,
что правила допустимости доказательств и сфера их действия в гражданском
24
Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. С. 246.
21
судопроизводстве характеризуются в различных источниках по-разному.
Основное различие состоит в том, что данные правила понимаются либо в
широком, либо в узком (специальном) смысле.
Не ставя перед собой задачу обобщения различных точек зрения по
данной проблеме, ограничимся лишь тем, что присоединимся к мнению тех
авторов, которые видят систему рассматриваемых правил наиболее широко и
выделяют правила допустимости общего и специального характера
25
. Общий
характер в данном смысле подразумевает то, что по всем делам независимо
от их категории должно соблюдаться требование о получении информации
из определенных законом средств доказывания с соблюдением
предусмотренного законом порядка собирания, представления и
исследования доказательств. Специальный – подразумевает обязательность
использования определенных средств доказывания для установления
указанных в законе обстоятельств по некоторым категориям гражданских дел
или запрет использования каких-то из них для подтверждения конкретных
обстоятельств дела
26
.
Помимо того что данное понимание правил допустимости
доказательств соответствует их конституционно-правовому смыслу и
коррелирует пониманию тех же правил в уголовном процессе, оно является
наиболее подходящим для целей настоящего исследования, так как наличие
соглашения сторон может сегодня иметь решающее значение для
определения правил допустимости доказательств и общего характера, и
специального.
Причем возможность постановки вопроса о правовом значении
соглашений сторон в данной сфере появилась именно в последние
десятилетия развития права и законодательства.
25
Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданских дел. М.: Городец, 2000. С. 178 -
179; Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском
судопроизводстве. М.: Норма, 2000. С. 147 - 148.
26
Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском
судопроизводстве... С. 147 - 148