22
Одним из примеров установления правил допустимости доказательств
общего характера на основании соглашения сторон является положение ч. 3
ст. 75 АПК РФ, которое закрепляет исключение из общего правила о том, что
письменными доказательствами являются содержащие сведения об
обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки,
деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме
цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим
установить достоверность документа.
В указанной норме перечислены основания, при наличии которых в
качестве допустимых доказательств принимаются документы, полученные
посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с
использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а
также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом
собственноручной подписи. Это возможно в случаях и в порядке, которые
установлены АПК РФ, другими федеральными законами, иными
нормативными правовыми актами или договором либо определены в
пределах своих полномочий Верховным Судом РФ.
Указанные договоры в части определения формы письменных
доказательств и принято именовать процессуальными соглашениями,
которые представляют собой пример процессуального сотрудничества
сторон
27
.
Например, в практике российской предпринимательской деятельности
широко распространены договоренности о направлении при помощи
факсимильной или электронной связи разнарядок на поставку отдельных
партий товаров, актов выполненных работ и т.п., которые принимаются во
внимание арбитражными судами при оценке доказательств на предмет их
допустимости. И, напротив, фактический обмен документами,
27
Фокина М.А. Современные тенденции развития системы гражданских процессуальных и
арбитражных процессуальных правоотношений // Современное право. 2013. № 2. С. 87 -
93
23
составленными в форме, о которой идет речь в ч. 3 ст. 75 АПК РФ (т.е. без
специальной оговорки об этом в тексте основного договора), влечет
недопустимость использования данных документов для подтверждения
обстоятельств рассматриваемого дела.
Появление соглашений сторон, оказывающих влияние на правила
допустимости доказательств специального характера в гражданском
судопроизводстве, явилось следствием принятия законодательства,
регламентирующего порядок и последствия использования альтернативных
способов разрешения и урегулирования споров (далее – АРС).
В теории и на практике известно значительное количество таких
способов, различающихся по разным существенным признакам. В то же
время они обладают и общими характерными чертами, отличающими их от
судебного порядка разрешения споров, которые одновременно составляют и
преимущества АРС по отношению к порядку осуществления правосудия по
гражданским делам государственными судебными органами
28
. Одной из
таких черт является конфиденциальность АРС, которая декларируется в
качестве принципа альтернативных процедур, порядок проведения и
последствия которых в Российской Федерации урегулированы
законодательно: в ст. 3 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ
«Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием
посредника (процедуре медиации)»
29
(далее – Закон о медиации) и в ст. 21
Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже
(третейском разбирательстве) в Российской Федерации»
30
(далее – Закон об
арбитраже).
28
Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США.
Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 1999. 224 с.
29
Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ (в ред. от 23.07.2013) «Об альтернативной
процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» //
Собрание законодательства РФ. 2010. №31. Ст. 416
30
Федеральный закон от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском
разбирательстве) в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2016. № 1
(часть I). Ст. 2
24
Конфиденциальность как принцип имеет довольно сложное
содержание. Его возможно рассматривать как минимум в двух аспектах: как
негласность самой процедуры и как сохранение в тайне информации,
полученной в ходе альтернативных слушаний
31
.
Негласность проведения АРС можно отнести к материально-правовым
составляющим принципа конфиденциальности, в то время как вторая
составляющая данного принципа (сохранение в тайне информации,
полученной в ходе альтернативных слушаний) имеет:
во-первых, материально-правовое значение, которое состоит в запрете
разглашения сведений, относящихся к проведению процедуры, ее
участниками, и,
во-вторых, процессуальное, которое, как показывает зарубежный и
российский опыт, может сводиться:
1) к предоставлению свидетельского иммунитета лицам,
организующим проведение АРС;
2) к запрету истребовать у организации или лица,
обеспечивающего проведение альтернативной процедуры,
информацию, относящуюся к данной процедуре (несмотря на
то что данные правила испытывают на себе огромное влияние
материального законодательства и принципов, на которых
строятся альтернативные процедуры, все же они являются
сугубо процессуальными – связанными с применением правил
допустимости доказательств
32
);
31
Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США... С.
61
32
Фильченко И.Г. Влияние принципа конфиденциальности процедуры медиации на
доказывание в гражданском процессе // Развитие медиации в России: теория, практика,
образование: Сб. ст. / О.В. Аллахвердова, Р.Ю. Банников, О.И. Величкова и др.; под ред.
Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. М.: Инфотропик Медиа, 2012. Серия «Библиотека
медиатора». Кн. 4. С. 139; Носырева Е.И., Фильченко Д.Г. Основные положения
концепции об институте примирения сторон в гражданском судопроизводстве (часть
вторая) // Вестник гражданского процесса. 2015. № 2. С. 140 - 155.
25
3) к запрету, адресованному любому участнику процедуры,
ссылаться на определенные обстоятельства, обсуждавшиеся в
ходе ее проведения в случае последующего судебного или
арбитражного (третейского) разбирательства.
Именно вторая (процессуальная) составляющая и представляет интерес
в рамках настоящей части исследования применительно к двум известным
российскому законодательству альтернативным способам урегулирования и
разрешения споров – медиации и арбитражу. Интерес к процессуальным
аспектам соблюдения принципа конфиденциальности этих двух процедур
вызван тем, что данная сфера правового регулирования на сегодняшний день
не отличается ни системностью, ни единообразием, ни последовательностью.
А это закономерно приводит к различному толкованию существующих
положений закона в теории и к непредсказуемости судебной практики.
При этом в данном случае мы имеем дело с недоработками именно
процессуальной мысли, задача которой состоит в обобщениях и разработке
конструкций, которые были бы одинаково применимы к различным АРС.
Одной из характерных черт гражданской процессуальной формы, как
утверждается на первых же страницах современных учебников по
гражданскому процессуальному праву, является ее универсальность, т.е.
приспособленность к различным потребностям из области материального
права. И именно в таких универсальных, системных, разработанных на
основе одинаковых закономерностей и подходов правилах, обеспечивающих
соблюдение принципа конфиденциальности АРС, и нуждается современное
процессуальное законодательство.
При осмыслении вопроса о процессуально-правовых средствах
обеспечения конфиденциальности процедур медиации и арбитража нужно
учитывать, что конфиденциальность этих процедур небеспредельна.
Действие данного принципа может быть ограничено различными субъектами
и по различным причинам.
26
Во-первых, законодателем. Именно ему дано право решать, возможно
ли в принципе, например, установление свидетельского иммунитета в
отношении лиц, организующих проведение АРС. Так, в гражданском и в
арбитражном процессе медиаторы наделены этим иммунитетом на
основании соответственно ч. 3 ст. 69 ГПК РФ и ч. 5.1 ст. 56 АПК РФ,
арбитры (третейские судьи) – на основании ч. 3 ст. 21 Закона об арбитраже. В
уголовном процессе у медиаторов такого иммунитета нет, у арбитров – есть
(п. 7 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Статья 51 КАС РФ прямо называет медиаторов в
качестве лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей об
обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением своих
обязанностей, а также оставляет перечень лиц открытым, отсылая к другим
федеральным законам и международным договорам. А это означает, что и
арбитры наделены в административном судопроизводстве тем же
иммунитетом.
Законодатель решает и вопрос о принципиальной допустимости
истребования документов и материалов, находящихся у лиц,
осуществляющих организацию и проведение АРС, и использования их в
качестве допустимых доказательств. Так, подобное истребование по общему
правилу не допускается в соответствии с ч. 4 ст. 5 Закона о медиации. В то
же время Закон об арбитраже никакого специального правила на этот счет не
предусматривает в отличие от редакции ч. 2 ст. 420, ч. 2 ст. 425 ГПК РФ и ч.
2 ст. 232 АПК РФ, действующих до 1 сентября 2016 года (в период действия
Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в
Российской Федерации»).
То же можно утверждать и в отношении перечня обстоятельств, на
которые участники процедуры не вправе ссылаться при последующем
судебном разбирательстве: ч. 3 ст. 5 Закона о медиации содержит такой
перечень, Закон об арбитраже – нет. С подобным решением разработчиков
Закона об арбитраже можно соглашаться или не соглашаться и утверждать,
что в целях обеспечения конфиденциальности арбитражного (третейского)
27
разбирательства законодательство необходимо дополнить процессуальными
нормами, аналогичными по содержанию ч. 3 и ч. 4 ст. 5 Закона о медиации.
Однако с точки зрения законодательной техники здесь все ясно: подобных
гарантий для участников арбитражной процедуры в Российской Федерации
сегодня нет.
Во-вторых, действие принципа конфиденциальности медиации или
арбитража может полностью или частично отменяться самими сторонами,
которые могут быть как принципиально заинтересованы, так и вообще не
заинтересованы в его соблюдении. Федеральные законы, регламентирующие
порядок и последствия проведения обеих из рассматриваемых процедур,
придают данной заинтересованности приблизительно одинаковое значение в
материально-правовой сфере. И ст. 5 Закона о медиации, и ст. 21 Закона об
арбитраже говорят о том, что их материально-правовые предписания
относительно содержания принципа конфиденциальности действуют
постольку, поскольку «стороны не договорились об ином», и что лица, так
или иначе вовлеченные в проведение этих процедур, не могут разглашать
ставшие им известными сведения «без согласия сторон».
Имеет ли достижение сторонами указанных соглашений или
выражение ими взаимного согласия на разглашение конфиденциальной
информации процессуальное значение? По этому вопросу действующее
законодательство дает крайне противоречивые предписания, затрудняющие
понимание того, какой смысл в них вкладывался их разработчиками.
Так, положения ч. 2 ст. 5 Закона о медиации и ч. 2 ст. 21 Закона об
арбитраже, не позволяющие медиаторам, арбитрам и сотрудникам постоянно
действующего арбитражного учреждения разглашать сведения, ставшие им
известными в ходе медиации или арбитража, без согласия сторон, оставляют
основания для сомнений в отношении того, может ли при наличии
соответствующего согласия медиатор или арбитр быть допрошен об этих
обстоятельствах в качестве свидетеля. Ведь если они вправе разглашать эти
сведения в средствах массовой информации, в научных публикациях, при
28
личном общении, использовать их в рекламных целях и т.п., то, казалось бы,
нет препятствий и для того, чтобы допрашивать их в качестве свидетелей по
гражданским делам.
Однако более обоснованной представляется позиция тех авторов,
которые данную возможность отрицают
33
. Действительно, сложно не
согласиться с тем, что свидетельский иммунитет должен защищать не только
частные интересы лиц, в отношении которых могут быть даны те или иные
свидетельские показания, но и профессиональные интересы, независимость и
беспристрастность медиатора и арбитра, а также ограждать их от вовлечения
в последующие судебные разбирательства
34
. Можно сказать, что наличие
свидетельского иммунитета следует рассматривать в качестве неотъемлемого
элемента их профессионального статуса. И это еще одна причина, по которой
стороны не могут по своему соглашению отменить действие норм о
свидетельском иммунитете медиатора или арбитра: заключив данное
соглашение, стороны отказались бы не только от своего права, но и от права
не заключавшего этого соглашения лица, которому данный иммунитет
предоставлен законом.
Более того, допустив возможность отмены свидетельского иммунитета
медиатора и арбитра на основании соглашения сторон, придется
одновременно признать и то, что соглашение сторон может выступать в
качестве юридического факта, на основе которого возникают (изменяются
или прекращаются) правоотношения суда и свидетеля – лиц, которые к
достижению данного соглашения не имели никакого отношения. А это в
современном гражданском процессе вряд ли приемлемо.
Иное дело – соглашения сторон, отменяющие запрет на истребование
документов и материалов, относящихся к конфиденциальной процедуре. В
33
Зайцев А.И. Проблемы нормативной регламентации посредничества (медиации) в
России // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 8. С. 11.
34
Носырева Е.И. Применение норм о медиации в гражданском судопроизводстве //
Вестник гражданского процесса. 2012. № 6. С. 10 - 25.
29
этом случае речь уже идет об изменении на основании данных соглашений
их собственных процессуальных правоотношений с судом. А также о
гарантиях, предоставленных исключительно им самим, отказ от которых
может повлечь неблагоприятные материально-правовые последствия в
отношениях исключительно между «договорившимися» сторонами. И,
соответственно, подобные соглашения вполне могут выступать в качестве
юридических фактов, имеющих процессуальное значение.
Ситуация, связанная с возможностью отказа на основании соглашения
сторон от соблюдения запрета, адресованного любому участнику процедуры,
ссылаться на определенные обстоятельства, обсуждавшиеся в ходе ее
проведения в случае последующего судебного или арбитражного
(третейского) разбирательства, является более сложной и неоднозначной.
Так, ч. 3 ст. 5 Закона о медиации, практически дословно
воспроизводящая положение ст. 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ о
международной коммерческой согласительной процедуре
35
,
предусматривает, что стороны, организации, осуществляющие деятельность
по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор, а также другие
лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, независимо
от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со
спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе
ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного
разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:
1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации,
равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении
данной процедуры;
35
Типовой закон Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной
торговли о международной коммерческой согласительной процедуре (принят в г. Нью-
Йорке 24.06.2002 на 35-й сессии ЮНСИТРАЛ// Документ опубликован не был.
[Электронный ресурс]: Консультант плюс. – Режим доступа:http://www.consultant.ru/cons
(Дата обращения: 29.12.2017 года)
30
2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в
отношении возможности урегулирования спора;
3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры
медиации;
4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или
другой стороны об урегулировании спора.
Данная норма являет собой пример сочетания сразу нескольких
специальных правил из области доказывания. Для ее правильного
толкования, как представляется, необходимо исходить из того, что здесь в
первую очередь идет речь об исключении перечисленных в ней
обстоятельств из предмета доказывания. Эти обстоятельства по общему
правилу не принимаются во внимание как не имеющие значения для дела и
не исследуются судом в случае, если спор, так или иначе связанный с
процедурой медиации, передан на его разрешение. Соответственно, любое
подтверждающее их доказательство (объяснения стороны, свидетельские
показания лица, присутствовавшего при проведении данной процедуры, и
т.п.) будет неотносимым.
Что же касается последствий того, что «стороны договорились об
ином», другими словами – достигли соглашения об отказе от данного
проявления принципа конфиденциальности применительно к их спору, то
последствия такого соглашения по смыслу российского законодательства
вновь возвращают нас к правилам допустимости доказательств и могут быть
различными в зависимости от того, какое процессуальное положение
занимает каждый из перечисленных в ней субъектов.
Для сторон процедуры, которые с наибольшей вероятностью в
судебном споре, последующем за неудавшейся попыткой примирения,
займут положение основных лиц, участвующих в деле, – истца и ответчика,
наличие указанного соглашения снимает все установленные в ней
ограничения. И с этим сложно не согласиться, учитывая приведенные выше
аргументы, обосновывающие допустимость отказа от запрета на
31
истребование документов и материалов, связанных с проведением процедуры
медиации на основании соглашения сторон.
То же самое можно утверждать и в отношении возможности допроса в
качестве свидетелей большинства из указанных в данной норме лиц,
осведомленных о перечисленных в ней обстоятельствах. Исключением
является лишь возможность допроса медиатора, так как он пользуется
свидетельским иммунитетом, который невозможно отменить соглашением
сторон (о чем подробно говорилось выше).
Все остальные из перечисленных в ч. 3 ст. 5 Закона о медиации лиц
таким иммунитетом не пользуются, и, соответственно, препятствий для того,
чтобы они сообщили суду об известных им обстоятельствах, имеющих
отношение к делу, в рассматриваемой ситуации, видимо, не существует.
Подобная возможность негативно оценивается комментаторами
рассматриваемого положения Закона о медиации и практикующими
медиаторами
36
, однако из ее содержания, к сожалению, невозможно сделать
иного вывода.
Итак, подводя итог, отметим, что, несмотря на существующие
недостатки правового регулирования, сегодня можно абсолютно уверенно
утверждать, что соглашения сторон, так или иначе направленные на отказ от
соблюдения гарантий конфиденциальности альтернативных способов
разрешения и (или) урегулирования частноправовых споров, могут
выступать в качестве юридических фактов, имеющих процессуальное
значение.
36
Фильченко И.Г. Влияние принципа конфиденциальности процедуры медиации на
доказывание в гражданском процессе... С. 144; Комментарий к Федеральному закону «Об
альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре
медиации)» (постатейный) / В.О. Аболонин, К.Л. Брановицкий, С.К. Загайнова и др.; отв.
ред. С.К. Загайнова, В.В. Ярков. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 87 - 90 (автор
комментария - С.И. Калашникова).