16
установления определенных границ субъективного права «очерчивает» сферу
господства правообладателя. Если иной субъект нарушает подобные границы,
то его действия автоматически квалифицируются в качестве неправомерных.
При установлении факта незаконного использования чужого результата
интеллектуальной деятельности немецкие суды в 99 % (один процент
приходится на случаях применения т.н. принципа dolo agit) случае
удовлетворят и требование о компенсации, и о запрете на использование
объекта
1
.
Американский подход к обоснованию исключительных прав на
результаты интеллектуальной деятельности основывает на утилитаристском
правопонимании. В самом общем виде, исключительное право рассматривается
в качестве стимула к изобретательской и творческой деятельности, вложению
средств в продвижение инноваций. Критерием оценки действий субъектов в
таком случае выступает общественная полезность. Широкое распространение в
таком случае получили методы взвешивания, связанных с результатом
интеллектуальной деятельности частых и общественных интересов.
Исключительное право не воспринимается в качестве абсолютного господства.
На уровне статистики это выражается в том, что примерно в 25 % случае
американские суды при доказанности нарушения исключительного права
патентообладателя отказывают в удовлетворении требования о запрете на
использования спорного объекта, фактически санкционирую дальнейшее
нарушение. При этом, как в сфере авторского (доктрина fair use), так и
патентного права (например, 4-х уровневый тест, разработанный в деле eBay v
MercExchange) был разработан ряд тестов, применяемых судами при оценке
правового конфликта
2
.
Общемировой тенденцией, при этом, является утилитаризация подходов к
механизмам реализации исключительного права. В странах Европейского
союза это во многом происходит под воздействием практики Европейской
комиссии, которая зачастую пренебрегает «господством» правообладателей в
целях поддержания конкуренции. В немецкой доктрине все активнее обсуждает
1
Кузюхина А.С. Исключительные права как разновидность гражданских прав // Вестник
Международного юридического института. 2017. № 2 (61). С. 108.
2
Белов В.А. Исключительные права. Учебное пособие., М., 2017. Сер. 69 Бакалавр и
магистр. Модуль. (1-е изд.). С. 115.
17
полезность института принудительного лицензирования, как механизма
воздействия (вмешательство) в господство патентообладателя.
В российском праве исключительные права, как правило,
воспринимаются в качестве некой данности. Подходы к их легитимации
остаются за пределами правового дискурса. Это, однако, не отменяет жарких
дискуссий относительно средств воздействия на правообладателей
1
.
Отметим, что если исходить из теории «исключительное право –
абсолютное господство», то, по идее, механизмы реализации такого права на
различные объекты должен быть сходными. Вместе с тем, на деле все не так.
Исключительное право на товарные знаки способно к расширению по мере
появления у конкретного товарного знака новых функций. Так, «добавление»
функции символизации гудвилл, бренд-имиджа распространяет правовую
охрану товарного знака на неоднородные товары. В тоже время,
исключительное право на товарный знак может быть прекращено в следствии
неиспользования такого объекта, что невозможно в случае с правами на
результаты интеллектуальной деятельности, ценность которых не определяет
только лишь факт их использования правообладателем
2
.
Говоря о субъектах исключительного права на объекты интеллектуальной
собственности, следует подчеркнуть универсальный характер исключительного
права: оно возникает и на результаты интеллектуальной деятельности, и на
средства индивидуализации и может принадлежать как физическим, так и
юридическим лицам. В качестве правообладателей исключительного права
следует назвать в первую очередь лиц физических особого рода - авторов
созданных творческим трудом результатов интеллектуальной деятельности,
которые наряду с правом исключительным обладают и двумя другими
группами прав. Но в этом качестве также могут выступать и иные
правообладатели, к которым исключительное право на результат
интеллектуальной деятельности перешло от первоначальных правообладателей
- авторов: юридические лица, физические лица - не авторы результатов
1
Серебрякова Д. Имущественная составляющая интеллектуальных прав // Интеллектуальная
собственность. Авторское право и смежные права. 2017. № 4. С. 33.
2
Войниканис Е.А. Интеллектуальные права: господствующая парадигма и перспективы
правовой политики (теоретико-правовое исследование). М., 2016. Сер. Теория и история
государства и права. С. 78.
18
интеллектуальной деятельности, граждане, имеющие статус индивидуального
предпринимателя.
Таким образом, обладать исключительным правом на объекты
интеллектуальной собственности может любое лицо - физическое или
юридическое, если законом не предусмотрен специальный субъектный состав.
К примеру, исключительным правом публикатора в силу закона обладает
только лицо физическое, право на товарный знак может иметь только
специальный субъект гражданских прав - юридическое лицо или
индивидуальный предприниматель. Исключительное право на фирменное
наименование может возникать лишь у юридических лиц определенного вида
(коммерческой организации). Еще одна особенность в части субъектного
состава исключительного права на фирменное наименование состоит в том, что
этот объект может использоваться только коммерческой организацией -
правообладателем лично. Это происходит потому, что распоряжение
исключительным правом на фирменное наименование, в том числе путем его
отчуждения или предоставления права использования другому лицу, законом
запрещено
1
. Исключительное право на другое средство индивидуализации -
коммерческое обозначение также имеет специализированный субъектный
состав - возникает как у индивидуальных предпринимателей, так и у любых
юридических лиц, в том числе и некоммерческих организаций. Те же
требования установлены законом в отношении состава лиц, приобретающих
исключительное право на коммерческое обозначение у первоначального
правообладателя
2
. В отношении исключительного права на использование
наименования места происхождения товаров закон также устанавливает особые
требования в части субъектного состава, фактически указывая, что обладать
исключительным правом использования этого объекта может не любой
субъект, а лишь тот, кто является производителем товара, в отношении
которого регистрируется наименование места происхождения товара. При этом,
запрещая отчуждение исключительного права на наименование места
1
Зенин И.А. Гражданское право. Учебник, М., 2017. Сер. 68 Профессиональное образование
(17-е изд., пер. и доп). С. 319.
2
Серебрякова Д. Имущественная составляющая интеллектуальных прав // Интеллектуальная
собственность. Авторское право и смежные права. 2017. № 4. С. 34.
19
происхождения товара или предоставление возможности его использования,
закон допускает квазиабсолютный характер этого интеллектуального права.
Исключительное право на нетворческий объект интеллектуальной
собственности, не относящийся к средствам индивидуализации, - фонограмму
возникает в соответствии со ст. 1322, 1324 ГК у изготовителя фонограммы,
которым может быть как физическое, так и юридическое лицо.
Исключительное право на фонограмму является отчуждаемым и может быть
передано любым предусмотренным законом способом, в том числе перейти в
порядке универсального правопреемства. То же наблюдается и в отношении
субъектов исключительного права изготовителя базы данных, которые в
юридической литературе называют «важнейшими объектами информационной
сферы современного общества»
1
.
Однако в части субъектного состава интеллектуальных прав на базу
данных следует различать автора базы данных (им может быть только лицо
физическое) и изготовителя базы данных, которым может быть как сам автор -
физическое лицо, так и иное лицо - физическое или юридическое.
Исключительное право на сообщения по радио или в отношении телепередач
первоначально возникает в силу указания законодателя только у особого
субъекта - юридического лица, осуществляющего сообщение в эфир или по
кабелю радио- и телепередач
2
.
Таким образом, налицо тот факт, что субъектный состав
правообладателей исключительного права напрямую зависит от вида объекта
интеллектуальной собственности. Исключительное право на объекты, имеющие
автора-создателя (например, произведения науки, литературы и искусства,
топологии интегральных микросхем, селекционные достижения, изобретения,
полезные модели и промышленные образцы, программы для ЭВМ,
исполнения), согласно ст. 1228 ГК РФ всегда первоначально возникает у его
автора, но может быть передано автором любому другому лицу.
1
Хасимова Л.Н. Базы данных как объекты смежных прав в свете нового законодательства
РФ // Сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции «Изменения в
ГК РФ: новеллы гражданского законодательства 2012». Казань, 2012 г. М., 2012. С. 451.
2
Кузюхина А.С. Исключительные права как разновидность гражданских прав // Вестник
Международного юридического института. 2017. № 2 (61). С. 108.
20
Исключительное же право на объекты интеллектуальной собственности
нетворческого характера может первоначально возникать не только у
физических, но и у юридических лиц и перейти к любым иным субъектам, если
законом не установлены ограничения в части как субъектного состава, так и
отчуждаемости самого права
1
.
Исключительным правом обладает компания, которая зарегистрировала
новый товарный знак, запатентовала технологию или приобрела произведение
искусства. Какие возможности получает правообладатель и как защитить такое
право? Компания может создавать сама или заказывать у сторонних
разработчиков объекты, которые относятся к результатам интеллектуальной
деятельности: новый бренд, программное обеспечение, технические новшества
и т. п. Компания получает исключительное право на то, чтобы распоряжаться
этим объектом по своему усмотрению. Продавать, использовать, получать
выгоду и т.п.
2
В гражданском праве исключительные права описаны в Разделе VII ГК
РФ – «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства
индивидуализации». В законе определили, что существует комплекс
интеллектуальных прав, в который входят: исключительное право; личное
неимущественное право; иные права – следования, доступа и т. п. (ст. 1226 ГК
РФ).
Исключительное право – это имущественное право. Исключительное
право – это вид интеллектуального права. Исключительное право – это право, в
силу которого компания-правообладатель: распоряжается объектами лично,
позволяет или запрещает иным лицам использовать объект (ст. 1229 ГК РФ).
Когда компания получает объект-результат интеллектуальной
деятельности, ей нужно оформить право на него. В связи с этим компании
важно иметь в виду, что:
1. Новый объект необходимо зарегистрировать согласно требованиям (ст.
1232 ГК РФ). Процесс регистрации – это процесс закрепления исключительного
права за правообладателем. Исключительное право получает защиту со
1
Серебрякова Д. Имущественная составляющая интеллектуальных прав // Интеллектуальная
собственность. Авторское право и смежные права. 2017. № 4. С. 33.
2
Малышева М.Ф., Стрельникова И.А. Право интеллектуальной собственности. Учебник. М.,
2017. С. 112.
21
стороны закона только после регистрации объекта. Например, новый товарный
знак компании нельзя будет защитить, если не было своевременного
оформления. Объекты регистрируют в Роспатенте.
2. Исключительное право – это право, которое не зависит от вещных прав
на тот материальный носитель, в котором выражены результаты
интеллектуальной деятельности. Если сам носитель как собственность перешел
от одного владельца другому, это не означает передачу исключительного права
компании на объект интеллектуальной собственности (ст. 1227 ГК РФ).
Исключения из этого правила законодатель перечислил в ст. 1291 ГК РФ.
3. Нормы ГК РФ о вещных правах применяют к исключительному праву
только в случаях, когда об этом напрямую сказано в законе (п. 3 ст. 1227 ГК
РФ)
1
.
Исключительное право является правом на результат интеллектуальной
деятельности или на средство индивидуализации.
Под исключительным правом подразумевают имущественное право на
средство индивидуализации или результат интеллектуальной деятельности (ст.
1226 ГК РФ)
2
.
К объектам исключительных прав относятся: логотип компании, все ее
товарные знаки, фирменное наименование и уникальные элементы фирменного
стиля, наименования мест происхождения товаров, коммерческие обозначения
и иные средства индивидуализации; литературные произведения, произведения
искусства, науки, изобретения, новые технологии, промышленные образцы,
достижения в области селекции и т. п.; программное обеспечение и базы
данных, а также топологии интегральных микросхем; фонограммы,
видеозаписи, фотоматериалы, а также сообщения в эфир в процессе теле- или
радиовещания и т. д.
Если у компании оформлено исключительное право на результат
интеллектуальной деятельности, это позволяет ей по своему усмотрению:
использовать объект самостоятельно; заключать лицензионные договоры в
1
Войниканис Е.А. Интеллектуальные права: господствующая парадигма и перспективы
правовой политики (теоретико-правовое исследование). М., 2016. Сер. Теория и история
государства и права. С. 84.
2
Серебрякова Д. Имущественная составляющая интеллектуальных прав // Интеллектуальная
собственность. Авторское право и смежные права. 2017. № 4. С. 35.
22
отношении объекта; представлять его в рамках коммерческой концессии;
передавать полный объем прав иному лицу (ст. 1234 ГК РФ); иным образом
получать доход за счет эксплуатации объекта.
Обладать исключительными правами могут одновременно несколько
компаний или граждан (п. 2 ст. 1229 ГК РФ).
Объект исключительного права может создать как привлеченная
компания или специалист, так и сотрудники компании-правообладателя. В
зависимости от этого будут отличия в оформлении документов с автором для
получения исключительного права. Например, когда для компании разработали
интернет-сайт.
Также необходимо отметить, что открытые лицензии, появившиеся в
российском законодательстве (ст. 1286.1 ГК РФ), придали исключительному
праву инклюзивный характер
1
. Открытые лицензии расширили понимание
исключительного права, позволяя сделать вывод, что оно может утрачивать
монопольный характер, ранее проявлявшийся в том, что автор (или иной
правообладатель) единолично решал вопросы реализации своего субъективного
имущественного интереса. В доктрине имеется точка зрения, согласно которой
в современное время появился ряд концепций, направленных на инклюзивный
метод реализации интеллектуальных прав. Среди них — система добровольных
лицензий Л. Лессига (Creative Commons), которая призвана смягчить
«абсурдную жестокость» копирайта
2
.
Исключительное право имеет свое содержание и пределы действия (в
частности, по территории и срокам). Например, В.А. Дозорцев считал, что в
содержание исключительного права входят два правомочия — использование и
распоряжение
3
. Представляется, что право использования не может быть
предметом правомочия распоряжения, поскольку в рамках правомочия
распоряжения речь идет о предоставлении надлежащим субъектом права
использования результата интеллектуальной деятельности или же об
отчуждении надлежащим субъектом исключительного права. Напротив, В.А.
1
Об исключительном праве см.: Аникин А. С. Содержание и осуществление
исключительных прав : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 118.
2
См.: Будник Р. Инклюзивный метод реализации интеллектуальных прав // Хозяйство и
право. 2012. № 3. С. 72.
3
Дозорцев В. А. Указ. соч. С. 121.
23
Хохлов полагает, что исключительные права связаны лишь с использованием
произведения
1
. По мнению Е.А. Павловой, в состав исключительного права
включаются два субъективных права — право использования и право
распоряжения
2
. Р.Ф. Галеева указывает, что исключительное право также
проявляется в правомочии на собственные действия, правомочии требования (в
установлении прямого законодательного запрета на использование объекта
интеллектуальной собственности другими лицами без согласия
правообладателя, кроме случаев, установленных законом) и в правомочии на
защиту (в наличии, наряду с традиционными, особых способов защиты)
3
. На
наш взгляд, в контексте открытых лицензий позиция В.А. Дозорцева
становится главенствующей, поскольку использование и распоряжение видятся
как самостоятельные правомочия, существующие отдельно, хотя и связанные
друг с другом.
Некоторые исследователи считают, что в содержание исключительного
права также входит правомочие запрета. Например, И.А. Близнец и К.Б.
Леонтьев исходят из формулировок, встречающихся в различных
международных договорах, отечественном и зарубежном законодательстве:
«возможность не допускать», «возможность предотвращать», «право
запрещать» и т.д. Однако, по их мнению, законодательство все же исходит из
стремления обеспечить для правообладателей возможность наиболее выгодной
для них системы организации использования произведений
4
. Сто
ит согласиться
с тем, что в ст. 1229 ГК РФ действительно присутствует возможность
запрещать другим лицам использование произведения, но, представляется, что
законодатель хотел указать на возможность правообладателя использовать
механизм запрета в случае совершения другими лицами действий, от которых
они обязаны были воздерживаться
5
. В этой связи представляется верной точка
1
Хохлов В. А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М. : Городец, 2008. С.
127.
2
Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
четвертой / под ред. П. В. Крашенинникова. М. : Статут, 2011. С. 23.
3
Галеева Р. Ф. Исключительное право: правовая природа и роль в гражданском обороте :
автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 9.
4
Право интеллектуальной собственности : учебник / И. А. Близнец, Э. П. Гаврилов, О. В.
Добрынин [и др.] ; под ред. И. А. Близнеца. М. : Проспект, 2013. С. 78.
5
Нагродская В.Б. Инклюзивность в исключительном праве // Вестник Университета имени
О.Е. Кутафина. 2017. № 6 (34). С. 105.
24
зрения М. Волынкиной, считающей, что право запрета — это скорее одно из
основных начал или принципов гражданского права, чем правомочие
правообладателя
1
. Поэтому запрет может быть реализован в открытой лицензии
в другом ключе, не связанном с реализацией «возможности предотвращать» те
или иные действия.
Сделаем общий вывод: как субъектный состав, так и возможность
возникновения тех или иных прав, а также особенности их содержания и
реализации напрямую зависят от вида объекта интеллектуальной собственности
и его характера.
В открытых лицензиях исключительное право становится максимально
ослабленным субъективным имущественным правом лица, поскольку
прослеживается активная роль неопределенного числа субъектов,
оказывающихся из-за «вирусного» характера правоотношений полноценными
лицензиарами, объем прав которых фактически равен объему прав первичного
правообладателя.
1.2. Виды исключительных прав юридических лиц в гражданском праве
С наступлением эпохи цифровых технологий, века интеллектуальной
собственности вопросы охраны и использования объектов исключительных
прав приобретают особое значение.
Действующее российское законодательство предусматривает, что только
на четыре указанных выше вида средств индивидуализации (на фирменные
наименования, товарные знаки, наименования мест происхождения товаров и
коммерческие обозначения) возникают и действуют исключительные права
юридических лиц. На иные средства индивидуализации исключительные права
не возникают.
Указанные четыре вида средств индивидуализации считаются, как и
результаты интеллектуальной деятельности, нематериальными объектами.
1
Волынкина М. Содержание исключительного права: право запрета как принцип
абсолютного права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права.
2012. № 9. С. 9.
25
С точки зрения производственно-хозяйственной деятельности объекты
интеллектуальной собственности учитываются в составе иного имущества
предприятия, а также имеют стоимостную оценку. В качестве объектов
гражданских прав, имеющих определённую стоимость, объекты
интеллектуальной собственности, точнее - исключительные права на них,
входят в состав активов предприятия.
Как указано в части 3 ст. 257 Налогового кодекса Российской Федерации
1
(далее НК РФ), нематериальными активами признаются приобретенные и (или)
созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и
иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на
них). Таким образом, согласно положениям НК РФ, исключительное право на
товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения
товаров и фирменное наименование относится к нематериальным активам
организации.
На первый взгляд может показаться, что отнесение исключительных прав
на объекты интеллектуальной собственности к нематериальным активам
означает их незначительность в общей массе принадлежащих компании
активов. Вместе с тем, как показывают последние финансовые исследования,
среди компаний, обладающих наибольшей капитализацией на международных
фондовых рынках, резко растет доля тех, в чьем капитале преобладают
нематериальные активы
2
.
Оценка нематериальных активов, в том числе исключительных прав на
объекты интеллектуальной собственности, в первую очередь производится в
целях определения налогооблагаемой базы юридического лица, а также в целях
бухгалтерского учета имущества организации.
Однако текущие потребности экономики, введение средств
индивидуализации в активный гражданский оборот (то есть в качестве
самостоятельных товаров) привели к тому, что оценку стоимости
1
Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ (ред. от
27.11.2017) // «Собрание законодательства РФ», 07.08.2000, N 32, ст. 3340.
2
Зенин И.А. Гражданское право. Учебник, М., 2017. Сер. 68 Профессиональное образование
(17-е изд., пер. и доп). С. 315.