55
7. При заключении договора подряда на создание программного
обеспечения действует презумпция перехода исключительного права
заказчику.
8. Если договор подряда не предусматривает прямо создание программного
обеспечения, то исключительное право сохраняется за подрядчиком, если
договором не предусмотрено иное.
9. В ГК РФ имеются статьи ст. 1288 и ст. 1296, которые содержат
специальные нормы, регулирующие выполнения автором работы,
связанную с интеллектуальным трудом по заказу.
10. Лицензионный договор предусматривает предоставление права
использования программного обеспечения с возможным ограничением по
сроку, территории и способам использования.
11. Лицензия может быть простой (сохранения права за лицензиаром
выдачи аналогичных лицензий другим лицам на той же территории в
течение срока действия лицензионного договора) или исключительной (без
сохранения права у лицензиара права предоставления лицензии другим
лицам на той же территории в течение действия лицензионного договора).
12. Лицензионный договор считается не заключенным, если в нем не
указанно конкретное программное обеспечение, на которое
предоставляется право использования, а также сумма вознаграждения или
порядок ее определения.
13. Если объект/произведение было создано несколькими авторами, то это
регулируется ст.1258 ГК РФ, а также п.3 ст.1229 ГК РФ, согласно которым
произведение используется совместно, и каждый из правообладателей
может использовать результат интеллектуальной деятельности по своему
усмотрению.
14. Возможно заключение концессионного соглашения, в котором может
быть предусмотрено, что объекты информационных технологий и
технические средства обеспечения функционирования последних
56
объединяются в один объект, и не рассматриваются как два отдельных
объекта, что приводит к упорядочиванию договорных отношений.
57
Глава 3. Актуальные проблемы и направления повышения
эффективности нормативно-правового регулирования
правовой защиты интеллектуальной деятельности в сфере
информационных технологий
3.1 Анализ актуальных проблем правовой защиты интеллектуальной
деятельности в сфере информационных технологий
С развитием информационного общества в юридической правоведческой
литературе появилось понятие информационного права.
Б.Н. Топорнин писал, что «информационный век лишь в самом начале.
Он динамичен, противоречив, требователен, многообещающ.
Информационное право - путь осознания «встречи» информационных
технологий и институтов государства и права. Это и путь упорядочения
отношений в одной из самых горячих сфер жизни планеты - инфосферы и
ее взаимодействия со всеми тканями современного социума»
67
.
Информационное право – это отрасль юридической науки, которая
изучает совокупность правовых норм, регулирующих информационные
отношения общества, и содержит предписания, относящиеся к
информационной деятельности. Информационная деятельность
заключается в поиске, передаче, распространении и производстве
информации, применении информационных технологий и защите
информации. Информационная отрасль является молодой, но достаточно
сложной отраслью права, которая регулирует информационную
деятельность общественной жизни общества во всех сферах. Данная
отрасль гарантирует гражданам реализацию их прав и свобод
68
.
67
Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право: учебник / под ред.
акад. РАН Б.Н. Топорнина. 2-е изд., с изм. и доп. СПб.: Изд-во Р. Асланова
«Юридический центр Пресс», 2005. – 21 стр.
68
Лопатин В.Н. Интеллектуальная собственность в информационном праве. //
Информационное право. 2013. N 2 (33). - 10 – 13 стр.
58
Большой вклад в развитие информационного права в отечественном
правоведении внес доктор юридических наук Лопатин Владимир
Николаевич. В своем исследовании, касающегося проблем
законодательства в сфере информационного права и интеллектуальной
собственности, он отмечает, что система общественных отношений в
информационной сфере должна объективно определять предмет и метод
правового регулирования, структуру права в этой области и его основные
характеристики, и признаки. В свою очередь система информационного
права призвана определять признаки и критерии построения системы
информационного законодательства и его систематизации. Если пытаться
действовать наоборот, что сегодня порой и происходит, то неизбежны
грубые ошибки, в том числе методологического характера
69
.
Также исследователь указывает на существующие проблемы в
регулировании интеллектуальной собственности в сфере информационных
технологий. Он полагает, что большинство результатов интеллектуальной
деятельности в научно-технической сфере не закрепляются, а значит, и не
появляется интеллектуальная собственность, а, следовательно, формально
нет такого объекта рыночных отношений.
В.Н. Лопатин также указывает на многочисленные правовые
коллизии, существующие в законодательстве. Исследователь выделяет
основные направления развития для уменьшения правовых ошибок,
связанных с информационной средой. Во-первых, по его мнению,
необходима комплексная экспертиза принимаемых правовых норм на
предмет их соответствия реализации заявленных национальных интересов
инновационного развития; во-вторых, взаимообусловленность и
взаимодействие правовых норм, регулирующих инновационные процессы и
развитие рынка интеллектуальной собственности. В этих целях актуальной
69
Лопатин В.Н. Проблемы и перспективы кодификации законодательства в сфере
информационного права и интеллектуальной собственности // Информационное право.
2014. N 3. – 2 стр.
59
остается задача принятия национальных законов об инновационной
деятельности, в рамках которых важно обеспечить эффективное
регулирование и комплексное использование новых институтов
инновационного развития: национальные технологические платформы,
региональные инновационные кластеры, контрактная система и рынок
интеллектуальной собственности; в-третьих, активное использование
института национальной и межгосударственной стандартизации, создание
межгосударственного технического комитета по стандартизации в сфере
интеллектуальной собственности
70
.
Как уже отмечалось ранее, что темпы развития информационных
технологий значительно опережают законодательное реагирование на
многие возникающие проблемы.
В законодательстве, нормы которого должны давать адекватную и
своевременную оценку угрозам и регулировать отношения, возникающие в
сферах, где используются информационно-телекоммуникационные
технологии, процесс обновления идет крайне медленно.
Энтин В.Л. в своей статье, которая посвящена проблемам адаптации
авторского права к реалиям цифровой эпохи, указывает на то, что авторское
право настолько отстает от современных технических возможностей, что
нередко воспринимается не только как анахронизм, но и как препятствие
для свободы творчества и деятельности средств массовой информации
71
.
Если коснутся темы правового регулирования сложных объектов
интеллектуальной деятельности в сфере информационных технологий,
созданных в соавторстве, то можно увидеть определенные проблемы в
законодательной области.
70
Лопатин В.Н. Проблемы и перспективы кодификации законодательства в сфере
информационного права и интеллектуальной собственности // Информационное право.
2014. N 3. – 4 стр.
71
Энтин В.Л. Авторское право в виртуальной реальности (новые возможности и вызовы
цифровой эпохи). Статут, 2017.– 35 стр.
60
Как правило, соавторство затрагивало правоотношения только в
сфере музыкальных или литературных произведений, поэтому правильное
с точки зрения закона решение возникающих проблем не было так
актуально, как на современном этапе развития технологий, которые дают
авторам возможность объединиться и совместным творческим трудом
создать сложный объект без внешнего финансирования организатора, не
принимающего участия в процессе создания. Поэтому необходимо
законодательно урегулировать порядок взаимодействия соавторов
подобных научных и (или) творческих проектов.
Проблематика правовой защиты интеллектуальной деятельности в
сфере информационных технологий связанна во многом со сложностью
объекта. Раннее был рассмотрен пример мультимедийного объекта,
который может включать в себя элементы, регулируемые множеством
применимых правовых режимов.
Исследователи указывают на то, что российские суды крайне редко
оперируют понятием мультимедийного продукта, воспринимая последний
в качестве программы для ЭВМ или базы данных. Это приводит к тому, что
лица, чьи исключительные права были нарушены в отсутствие
сформировавшейся судебной практики по мультимедийным продуктам,
предпочитают защитить свои права более надежным способом, а именно
намеренно квалифицируя мультимедийный продукт как программу для
ЭВМ или базу данных, в отношении которых существует достаточно
подробное нормативно-правовое регулирование и последовательная
судебная практика. А также российские суды воздерживаются от
расширительного или творческого толкования положений действующего
законодательства, которое не дает ответов на вопросы о том, как именно
должны защищаться права на мультимедийный продукт и кто является его
автором
72
.
72
Назаренко А.В. Проблемы правовой квалификации мультимедийных продуктов. //
Авторское право и смежные права, 2016, N 9. – 9 стр.
61
Таким образом, происходит подмена модели правового
регулирования мультимедийного продукта моделью правового
регулирования объектов авторского права. Подобная подмена ведет к тому,
что к мультимедийному продукту как к объекту права не применяются
нормы о сложном объекте, что влечет существенные нарушения прав
некоторых авторов, принимавших участие в его создании. А также такой
подход существенно ограничивает размер потенциально возможной
компенсации.
В качестве примера мультимедийного продукта можно рассмотреть –
компьютерную игру. По мнению Чурилов А.Ю., определение правового
режима компьютерной игры представляет определенные сложности как для
исследователей, так и для практиков. В настоящий момент сложились три
основные точки зрения на правовой режим компьютерной игры:
компьютерная игра рассматривается исключительно как программа для
ЭВМ; компьютерная игра представляет собой сложный мультимедийный
продукт (сложный объект); компьютерная игра может рассматриваться и
как сложный объект, и как программа для ЭВМ либо база данных
73
.
Более обоснованным представляется вариант, в котором игра
рассматривается как сложный мультимедийный продукт, состоящий из
нескольких как охраноспособных элементов. При этом каждый из этих
элементов может рассматриваться и охраняться отдельно от других.
Если рассматривать игру, исходя из технических характеристик, то
она состоит из двух основных элементов: аудиовизуального произведения
(игрового контента) и игрового движка, с помощью которого, как правило,
создаются игры. Игровой движок представляет собой совокупность
программного обеспечения, на основе которого в дальнейшем создается
игровой контент. Отличительной особенностью этой совокупности
программного обеспечения является возможность ее многократного
73
Чурилов А.Ю. Правовое регулирование интеллектуальной собственности в игровой
индустрии. // ИС. Авторское право и смежные права", 2017, N 10. – 10 стр.
62
использования. Игровой движок состоит из нескольких частей: рендера,
генерирующего и обрабатывающего изображения на экране; физического и
звукового движков и искусственного интеллекта.
Содержание игры, или игровой контент, состоит из звуковой и
графической составляющих (графического стиля игры), персонажей,
игровой истории и игрового мира, жанра игры. При этом, используя один и
тот же игровой движок, разработчики могут создать множество различных
по содержанию игр
74
.
Все эти элементы подлежат охране нормами авторского права при
соблюдении критериев охраноспособности: творческий характер
произведения и придание ему объективизированной формы. Охрана
нормами авторского права представляется наиболее распространенной при
охране результатов интеллектуальной деятельности в игровой индустрии,
поскольку охрана нормами авторского права является наиболее легкой для
получения, продолжительной по сроку действия, а ее получение не связано
с существенными затратами.
В игровой индустрии в настоящее время существует проблема так
называемого клонирования игр, при котором разработчики игры-клона
копируют всю идею игрового процесса, меняя лишь внешнюю форму его
выражения.
Некоторые результаты интеллектуальной деятельности в игровой
индустрии могут охраняться с применением режима коммерческой тайны.
В первую очередь в режиме коммерческой тайны можно охранять
средства разработки игры (сам игровой движок), поскольку, несмотря на
потенциальную охраноспособность нормами авторского права, многие его
элементы могут быть скопированы либо воспроизведены с использованием
обратного инжиниринга.
74
Чурилов А.Ю. Правовое регулирование интеллектуальной собственности в игровой
индустрии. // ИС. Авторское право и смежные права", 2017, N 10. – 12 стр.
63
В игровой индустрии также широко распространено использование
товарных знаков для более успешного продвижения игр на рынке,
поскольку, если коммерческая тайна используется для того, чтобы не
допустить распространения информации, товарные знаки используются в
целях индивидуализации продуктов компании и позволяют отличать
продукты этой компании от других. В качестве известных товарных знаков
можно привести Xbox, Playstation.
Новацкий С. в своей статье, посвященной исключительному праву на
мультимедийное произведение, выделяет ряд задач, которые необходимо
решить для улучшения правовой ситуации в отношении сложных объектов
интеллектуальной деятельности. Во-первых, на законодательном уровне
необходимо решить вопрос возникновения исключительного права на
мультимедийное произведение в целом и права использования охраняемых
результатов интеллектуальной деятельности, вошедших составной частью в
такой объект. Во-вторых, определение круга авторов сложных объектов
75
.
Нельзя забывать о том, что в каком ключе будет развиваться правовое
регулирование экономического рынка информационных технологий,
зависит способность этого рынка к созданию инноваций.
Российская Федерация с 8 августа 2012 года состоит в ВТО, поэтому
на ее юрисдикцию распространяются правила Соглашения по торговым
аспектам прав интеллектуальной собственности. Единство правового поля
и глобального торгового режима, с целью достижения которых ВТО и
создавалась, позволяет российским производителям ПО и иных софтверных
продуктов получать соответствующую их интересам патентную защиту в
странах – участницах
76
.
75
Новацкий С. ИС. Авторское право и смежные права. 2017, N 2. – 2 стр.
76
Темурзиев Р.Б. Нужна ли российскому праву интеллектуальной собственности
патентно-правовая охрана компьютерных программ? //E-commerce и взаимосвязанные
области (правовое регулирование): Сборник статей" (рук. авт. кол. и отв. ред. М.А.
Рожкова). Статут, 2019. – 15 стр.
64
В современном цифровом обществе встает вопрос об адекватности
гарантий авторско-правовой защиты программного обеспечения, в
частности вопросы доказывания истцом факта копирования элементов его
программы в суде, а также надлежащего уровня проведения судебной
компьютерно-технической экспертизы.
Также существует проблема, что не все используемые в
законодательстве об интеллектуальной собственности категории и понятия
толкуются в соответствии с первоначально заложенным в них смыслом. В
наше цифровое время уже ставшие привычными понятия наполняются
новым смыслом, а кроме того, появляются новые категории и понятия,
необходимость введения которых в законодательство связана с
потребностью регулирования отношений в цифровой среде. Таким образом,
в правовую сферу попадают специальные, зачастую чисто технические
термины, привнесенные из среды новых цифровых технологий, которые
требуют дополнительных пояснений в части их содержания, что может
приводить к непониманию сути используемых категорий, подмена одного
понятия другим, что препятствует адекватной и эффективной защите лиц,
права которых были нарушены.
3.2 Направления повышения эффективности нормативно-правового
регулирования интеллектуальной деятельности в сфере
информационных технологий
Как отмечалось ранее, в настоящее время происходит повсеместное
внедрение цифровых технологий. Одним из таких направлений, которое
имеет влияние на экономическую сферу жизни, является использование
компьютерных технологий при заключении и исполнении договоров, в
частности смарт-контрактов.
Как отмечают исследователи смарт-контрактов, данный вид
договоров позволяет экономить человеческие и материальные ресурсы.