45
На основании п.3 ст.1228 ГК РФ, исключительное право на результат
интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом,
первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано
автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам
по иным основаниям, установленным законом. Поэтому необходимо
уделять должное внимание оформлению отношений с непосредственным
автором.
Автором результата интеллектуальной деятельности признается
гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Не
признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане,
не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том
числе оказавшие его автору только техническое, консультационное,
организационное или материальное содействие, или помощь либо только
способствовавшие оформлению прав на такой результат или его
использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за
выполнением соответствующих работ (п.1 ст.1228 ГК РФ).
В частности, в коммерческих организациях, сферой деятельности
которых являются разработка программного обеспечения для различных
нужд, автором является работник организации, которая может в
дальнейшем пользоваться программным обеспечением самостоятельно
либо передать права на него третьему лицу, по заказу которого оно
создавалось.
Исключительное право на служебное произведение принадлежит
работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и
работником не предусмотрено иное (п.2 ст.1295 ГК РФ).
Из чего следует, что на правовые отношения «работодатель – автор
(работник)» распространяет действие презумпция автоматического
перехода исключительных прав на программное обеспечение
работодателю.
46
Однако данное упрощение действует не во всех случаях. С 2008 г. в
силу ч.4 ГК РФ служебным произведением признается произведение,
созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых
обязанностей. До 2008 г. к служебным произведениям относились также
произведение, созданное работником в порядке выполнения служебного
задания работодателя.
С момента введения ч.4 ГК РФ служебным произведением является
программное обеспечение, разработанное только работниками, в трудовые
обязанности которых по трудовому договору или должностной инструкции
входило выполнение подобных работ (например, программисты,
дизайнеры). При создании программного обеспечения работником за
пределами должностных обязанностей хоть и по заданию работодателя
исключительные права на него сохраняются за работником.
Поэтому в трудовом договоре со штатным программистом и в
должностной инструкции по занимаемой им должности необходимо четко
описывать круг должностных обязанностей (трудовую функцию). В случае
привлечения специалиста, в обязанности которого не входит выполнение
работ по созданию программного обеспечения, с таким работником следует
заключать гражданско-правовой договор авторского заказа (ст.1288 ГК РФ).
Аналогично решается вопрос при создании программного обеспечения
коллективом авторов. В таком случае на стороне исполнителя просто
указываются все авторы.
Особенностью договора авторского заказа является то, что в нем
может быть предусмотрено как отчуждение заказчику исключительного
права на произведение, которое должно быть создано автором, так и
предоставление заказчику права использования этого произведения по
лицензии. Поскольку, как было сказано выше, исключительные права на
произведение первоначально возникает у его автора, отсутствие в договоре
авторского заказа условий об отчуждении исключительных прав на
произведение заказчику влечет сохранение таких прав за автором.
47
Таким образом, в правовых отношениях «заказчик – автор
(исполнитель)» действует презумпция сохранения прав за автором, если
договором не предусмотрено иное.
Поэтому необходимо в договоре авторского заказа четко
прописывать, что автор (исполнитель) отчуждает исключительные права
заказчику. Помимо этого, в нем необходимо учитывать и предусмотреть
срок выполнения заказа и размер авторского вознаграждения за
отчуждаемые права. Иначе без выполнения вышеуказанных условий
договор не будет считаться заключенным, и права не перейдут заказчику.
В случае, когда на стороне подрядчика (исполнителя) выступает
юридическое лицо или предприниматель, не являющийся автором
программного обеспечения, необходимо заключать договор подряда
(ст.1296 – 1298 ГК РФ)
57
.
При заключении договора подряда на создание программного
обеспечения действует презумпция перехода исключительных прав
заказчику, установленная ст.1296 ГК РФ. Следует обратить внимание, что
при поручении отдельных работ на создание дизайна, написание текстов и
проч. объектов, которые не передаются по договору в составе программного
обеспечения, данные положения закона не применяются. Поэтому
исключительные права сохраняются за исполнителем, если договором не
предусмотрено иное.
Аналогично решается вопрос с правами на программное обеспечение,
созданное при выполнении договора подряда или договора на выполнение
научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических
работ, которые прямо не предусматривали его создание. В таком случае
исключительные права сохраняются за подрядчиком, если договором не
предусмотрено иное (п.1 ст.1297 ГК РФ). При этом заказчик использовать
такое программное обеспечение на основании безвозмездной лицензии, но
57
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ
(ред. от 23.05.2018) // Собрание законодательства РФ.
48
распоряжаться правами не вправе. Такая же презумпция действует и при
выполнении работ по государственному (муниципальному) контракту.
Указанные положения закона, относящиеся к договору подряда, не
следует применять в отношениях с автором, поскольку для этого законом
предусмотрен особый вид договора – описанный выше договор авторского
заказа.
В настоящее время в ГК РФ имеются статьи ст.1288 (Договор
авторского заказа) и ст.1296 (Программы для ЭВМ и базы данных,
созданные по заказу), которые содержат специальные нормы,
регулирующие выполнение автором работы, связанную с
интеллектуальным трудом по заказу. При этом договор авторского заказа
выделяется по субъектному составу (участие на стороне исполнителя –
автора), а договор подряда на создание программного обеспечения - по
объекту (разработка программного обеспечения). Теоретически закон
прямо не запрещает заключение договора подряда с участием автора на
стороне подрядчика
58
.
Однако в этом случае автор получает меньшую защиту, чем по
договору авторского заказа, так как автоматически утрачивает
исключительные права на программное обеспечение, созданное по
договору, а также ряд иных преимуществ, предусмотренных ст.1289 и 1290
ГК РФ в части продления срока выполнения заказа и ограничения
ответственности по договору суммой реального ущерба. Поэтому с большой
степенью вероятности при возникновении спорных ситуаций суд будет
применять положения ГК РФ об авторском договоре, которым
предусмотрена презумпция сохранения исключительных прав за автором.
Наряду с программным обеспечением к числу сложных объектов, в
частности, относится и мультимедийный продукт. Понятие
мультимедийного продукта законом не раскрывается, однако можно к нему
58
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ
(ред. от 23.05.2018) // Собрание законодательства РФ.
49
отнести и различные программные продукты, в частности, операционные
системы.
Особенностью создания сложного объекта является указание в законе
двух презумпций распределения прав в зависимости от цели создания
объектов, включаемых в его состав:
1) в случае создания объекта для включения в сложный объект,
соответствующий договор считается договором об отчуждении
исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
2) в остальных случаях заказчик приобретает право, прямо
предусмотренное договором или положениями закона, применяемыми к
таким видам договора.
Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему
исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности
любым не противоречащим закону и существу такого исключительного
права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому
лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления
другому лицу права использования соответствующих результата
интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах
лицензионного договора. Заключение лицензионного договора не влечет за
собой переход исключительного права к лицензиату (п.1 ст.1233 ГК РФ)
59
.
До 2008 г. законодательство прямо не предусматривало возможности
отчуждения (уступки) исключительных прав по договору. Проблема
решалась путем заключения авторского договора на передачу
исключительных прав на весь срок действия авторских прав без
ограничения территории. При этом конструкция авторского договора не
совсем подходила для случаев полной уступки, поскольку приходилось
уточнять разрешенные способы использования, устанавливать размер
59
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-
ФЗ (ред. от 23.05.2018) // Собрание законодательства РФ.
50
вознаграждения за каждый способ использования, определять количество
воспроизводимых экземпляров
60
.
С момента вступления в силу ч.4 ГК РФ допускается заключение
договора, по которому правообладатель передает исключительное право на
ПО в полном объеме (ст.ст.1234 и 1285 ГК РФ). Это означает, что в
настоящее время в договор отчуждения не нужно включать перечисленные
выше дополнительные условия о сроках, территории и способах
использования. Достаточно указать конкретный объект, на который
отчуждаются права, и установить сумму вознаграждения или порядок ее
определения, что существенно упрощает задачу по чистой покупке прав.
При отсутствии данных положений в договоре последний не считается
заключенным, права остаются у правообладателя.
Лицензионный договор предусматривает предоставление права
использования ПО с возможным ограничением по сроку, территории и
способам использования (ст.ст.1235, 1236 и 1286 ГК РФ). Помимо этого,
лицензия может быть простой (с сохранением за лицензиаром права выдачи
аналогичных лицензий другим лицам на той же территории в течение срока
действия лицензионного договора) или исключительной (без сохранения у
лицензиара права предоставления лицензий другим лицам на той же
территории в течение срока действия лицензионного договора). Действует
презумпция предоставления простой лицензии, если в договоре не
предусмотрено иное
61
.
Поэтому при заключении договора необходимо уделять должное
внимание данным моментам. Помимо этого, в лицензионном договоре
обязательно должно быть указано конкретное программное обеспечение, на
которое предоставляется право использования, а также сумма
вознаграждения или порядок ее определения. В противном случае договор
60
Новоселова Л.А., Рожкова М.А. Интеллектуальная собственность: некоторые
аспекты правового регулирования: Монография. М.: Норма; Инфра-М, 2014. – 34 стр.
61
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-
ФЗ (ред. от 23.05.2018) // Собрание законодательства РФ.
51
не считается заключенным со всеми вытекающими из этого последствиями
нелегального использования.
Необходимо также рассмотреть ситуацию сложного объекта,
созданного в соавторстве, то есть несколькими авторами. Правоотношения
между авторами регулируются ст. 1258 ГК РФ, а также п. 3 ст. 1229 ГК РФ.
Общими положениями указанных норм установлено, что произведение,
созданное в соавторстве, используется соавторами совместно, при этом если
произведение образует неразрывное целое, ни один из соавторов не вправе
без достаточных оснований запретить использование такого произведения
(ст. 1258 ГК РФ). Пунктом 3 ст. 1229 ГК РФ установлено, что, когда
исключительное право на результат интеллектуальной деятельности
принадлежит нескольким лицам совместно, каждый из правообладателей
может использовать такой результат по своему усмотрению.
В настоящее время распоряжение сложными объектами, созданными
в соавторстве и не имеющими одного правообладателя, должно
осуществляться всеми соавторами: это означает, что все соавторы,
например, компьютерной программы, созданной без привлечения
организатора, должны быть участниками лицензионного договора на
стороне лицензиара, если соглашением между ними не предусмотрено иное.
Закон не раскрывает также, что именно может быть предусмотрено
соглашением между соавторами сложного объекта
62
.
В июне 2018 г. вступила в силу редакция Федерального закона от 21
июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», дополнившая этот
акт гл. 4.1 и рядом других норм, касающихся особенностей регулирования
отношений, возникающих в связи с подготовкой, заключением,
исполнением и прекращением концессионного соглашения, объектом
которого являются объекты информационных технологий или объекты
62
Домовская Е.В. Способы создания сложных объектов авторского права и распоряжения
правами на них. // Актуальные проблемы российского права", 2018, N 7. СПС
"КонсультантПлюс".
52
информационных технологий и технические средства, обеспечивающие их
функционирование
63
.
Содержание этих положений представляет интерес не только с точки
зрения регламентации отдельных видов правоотношений, связанных с
практическим использованием концессионных соглашений, но и для
понимания путей формирования общей концепции дальнейшего развития
законодательства в данной сфере.
Так, в ч. 7 ст. 53.1 предложен вариант заключения концессионного
соглашения, согласно которому таким соглашением может быть
предусмотрено, что объекты информационных технологий и технические
средства обеспечения функционирования объектов информационных
технологий входят в состав объекта концессионного соглашения. В этом
случае возникнет не два отдельных объекта, а один, в отношении которого
должна учитываться специфика регулирования, касающаяся указанных
технологий. И данный вариант в большей степени отвечает цели
упорядочения договорных отношений
64
.
Правовед Платонова Н.Л. также отмечает, что в ч. 1 ст. 53.1, которая была
введена Федеральным законом от 29 июня 2018 г. N 173-ФЗ, нормой
установлено, что по концессионному соглашению, объектом которого
являются объекты информационных технологий или объекты
информационных технологий и технические средства обеспечения
функционирования объектов информационных технологий, концессионер
обязуется за свой счет создать объект концессионного соглашения,
осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта
концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить или
обеспечить предоставление концессионеру права использования объектов
информационных технологий или права использования объектов
63
Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О концессионных
соглашениях».
64
Платонова Н.Л. Новое в законодательном регулировании концессионных соглашений
в Российской Федерации. //Право и экономика", 2019, N 1.- 5 стр.
53
информационных технологий и прав владения и пользования техническими
средствами обеспечения функционирования объектов информационных
технологий для осуществления указанной деятельности на срок,
установленный концессионным соглашением
65
.
Объекты информационных технологий или технических средств для
функционирования объектов информационных технологий могут
предоставляться концедентом концессионеру на основании безвозмездного
лицензионного договора и (или) сублицензионного договора прав
использования результатов интеллектуальной деятельности и (или) средств
индивидуализации, исключительные права на которые или права
использования которых принадлежат концеденту, которые образуют единое
целое с объектом информационных технологий, которые в том числе
входят в состав сложного объекта и (или) предназначены для использования
в целях осуществления концессионером деятельности, предусмотренной
концессионным соглашение. В этом случае концессионным соглашением
устанавливаются состав и описание иных предоставляемых по
концессионному соглашению объектов, срок и порядок заключения
лицензионного договора и (или) сублицензионного договора. Концеденту
должны принадлежать права на иные предоставляемые по концессионному
соглашению объекты в объеме, необходимом для исполнения
концессионного соглашения. В случае, если концессионным соглашением
предусматривается предоставление концессионеру прав использования
иных предоставляемых по концессионному соглашению объектов, сведения
о них, в том числе их технико-экономические показатели, а также
функциональные, технические и эксплуатационные характеристики в
объеме, достаточном для их индивидуализации, являются существенными
условиями концессионного соглашения
66
.
65
Платонова Н.Л. Новое в законодательном регулировании концессионных соглашений
в Российской Федерации. //Право и экономика", 2019, N 1. - 7 стр.
66
Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О концессионных
соглашениях».//Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
54
Выводы по главе:
1. Необходимо усовершенствовать действующее законодательство в
области охраны интеллектуальной собственности в сфере цифровых
технологий по причине возникающих противоречий, которые проявляют
себя в области авторского и патентного права;
2. К результатам интеллектуальной деятельности и собственности в сфере
информационных технологий относят: программа для ЭВМ, операционные
системы, программные комплексы, которые в свою очередь могут быть
причислены к мультимедийному продукту, являющийся сложным объектом
интеллектуальной собственности, что влечет за собой определенные
особенности защиты прав авторов (создателей). Основная проблема
правовой охраны мультимедийных продуктов в множественности
применимых правовых режимов.
3. В мировой юридической практике сформировались три правовых способа
охраны программ для ЭВМ: объект авторского права, объект как
промышленное изобретение, и реже всего как режим охраны коммерческой
тайны.
4. Согласно действующему законодательству исключительное право на
результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом,
возникает у автора, который может передать это право другому лицу по
договору.
5. Исключительное право на служебное произведение, созданное
работником для работодателя, принадлежит последнему по трудовому или
иному договору. Но необходимо учитывать, если программное обеспечение
было создано вне рамок должностных обязанностей, хоть и по заданию
работодателя, то исключительное право остается у работника.
6. Договор авторского заказа может содержать как отчуждение заказчику
исключительного права на результат интеллектуальной деятельности
автора, так и предоставление права использования заказчиком этого
произведения по лицензии.