71
года (что не исключает возможности неоднократного переизбрания), они
возникают в силу закона при наличии факта избрания их членами органа
акционерного общества.
Таким образом, по истечении года (не позднее шести месяцев после
окончания отчетного года), в случае не проведения общего собрания,
действия органов и их членов можно признать действиями без полномочий.
Как представляется, это и есть санкция нормы, предусматривающей
обязательность проведения общего собрания. Кроме того, не следует
упускать из взимания и публичную сферу: предоставление финансовой
отчетности связано с утверждением документов общим собранием. В случае
не утверждения документов обществу может быть причинен ущерб.
В свою очередь это порождает ответственность членов органов
общества (статья 71 Закона об акционерных обществах). Следовательно,
ответственность все же установлена, но ответственность не общества в
целом, а членов совета директоров (наблюдательного совета) и
исполнительных органов. Что касается изменений в законе, отметим, что
законом также уточнены критерии сделок, на которые правила об одобрении
сделок с заинтересованностью не распространяются в связи с
непревышением 0,1% от балансовой стоимости активов общества. Раньше
учитывались сделки, предметом которых является имущество, цена или
балансовая стоимость не более 0,1% балансовой стоимости активов
общества.
Теперь указано, что речь идет о сумме сделок либо о цене или
балансовой стоимости имущества, с приобретением, отчуждением или
возможностью отчуждения которого связаны такие сделки. Кроме того,
общее собрание акционеров при принятии решения об одобрении сделки с
заинтересованностью считается правомочным, независимо от числа не
заинтересованных в совершении соответствующей сделки акционеров –
владельцев голосующих акций общества, принимающих в нем участие.
72
3.2. Совершенствование контроля за финансово-хозяйственной
деятельностью акционерного общества
Рассмотрим проблемные вопросы организации финансового контроля
в акционерном обществе.
Поскольку процесс направления обязательных и добровольных
предложений в большей степени идентичен и отличие заключается только в
обязательности применения, представляется необходимым раскрыть порядок
направления обязательного предложения. Можно отметить следующие
основные этапы процесса приобретения крупных пакетов акций:
1) направление предложения о приобретении крупного пакета акций;
2) выработка советом директоров рекомендаций;
3) извещение о сделанном предложении акционеров;
4) принятие владельцами ценных бумаг предложения;
5) направление об итогах принятия соответствующего предложения
отчета;
6) направление предложения о приобретении крупного пакета акций.
Лицо, приобретшее крупный пакет акций, обязано сделать публичную
оферту о приобретении акций у остальных владельцев ценных бумаг в
течение 35 дней с момента внесения по лицевому счету соответствующей
приходной записи. Данное предложение в адрес акционерного общества
направляется и должно содержать полный перечень сведений, которые
предусмотрены ст. 84.2 Закона об АО.
Приобретатель после направления в адрес общества надлежаще
оформленного предложения имеет право известить акционеров о своем
предложении самостоятельно. Такое извещение осуществляется либо
73
посредством почтовой рассылки, либо при помощи средств массовой
информации, в соответствии с п. 3 ст. 84.3 Закона об АО
1
.
Выработка советом директоров рекомендаций. Совет директоров,
после получения акционерным обществом предложения, обязан принять
соответствующие рекомендации по данному вопросу (абз. 2 п. 1 ст. 84.3
Закона об АО).
Извещение о сделанном предложении акционеров. В течение 15 дней
с момента получения предложения акционерное общество обязано
перенаправить его акционерам. Акционерам при этом направляются и
рекомендации совета директоров, которые содержат оценку предложения,
которое было получено. Все расходы общества, которые связаны с
исполнением им обязанностей по уведомлению акционеров, возмещаются
лицом, которое направило обязательное либо добровольное предложение.
Принятие предложения владельцами ценных бумаг. В случае, если
адресат предложения выразил свое согласие на заявленных условиях продать
акции, он может соответствующее заявление о продаже отправить по
почтовому адресу, которое указано в предложении. Помимо этого, если
публичной офертой предусмотрена данная возможность, заявление может
быть лично подано владельцем акций, в соответствии с п. 4 ст. 84.3 Закона об
АО
2
.
Направление об итогах принятия соответствующего предложения
отчета. Не позднее чем через 30 дней с даты истечения срока принятия
предложения инициатор приобретения акций обязан направить в Банк РФ и
АО отчет об итогах принятия указанного предложения (п. 9 ст. 84.3 Закона
об АО).
1
Постановление ФАС Уральского округа от 22 апреля 2009 г. № Ф09-2302/09-С4
по делу № А50-15219/2008-Г21; Постановление ФАС Московского округа от 4 февраля
2009 г. № КГ-А41/13352-08 по делу № А41-3097/08 // СПС «Консультант Плюс».
2
Письмо ФСФР РФ от 24.06.2008 № 08-ВМ-03/13364 «О приобретении ценных
бумаг открытого акционерного общества на основании обязательного предложения» //
Вестник ФСФР России, № 7, 31.07.2008.
74
Правила о добровольном предложении фактически выполняют ту же
функцию, что и институт так называемых тендерных предложений в праве
США, а именно обеспечивают публичность процесса приобретения крупного
пакета акций и равное отношение к акционерам за счет исключения
возможности разноуровневых предложений или, иначе говоря, возможности
скупки акций по разным ценам у разных акционеров, то есть случаев, когда
кто-либо, ведя частные переговоры с каждым отдельным акционером,
пользуясь их неинформированностью, слабой переговорной позицией,
достигает соглашения о покупке у них акций по различным и (или)
заниженным ценам.
Само по себе правило об обязательном предложении способно
обеспечить защиту прав только тех миноритарных акционеров, которые
останутся таковыми на момент приобретения крупного пакета акций. Но как
же быть с теми, кто, не зная о таком намерении приобретателя
сконцентрировать крупный пакет, продал ему акции в ходе единичной
сделки? Как представляется, законные интересы таких акционеров также
должны учитываться законодателем.
Соблюдение принципа равного отношения к акционерам и
необходимость оградить их от того, чтобы приобретатель крупного пакета
акций пользовался их неинформированностью, требуют, чтобы в российском
законодательстве было более определенно указано на то, что приобретение
пакета акций, размер которого превышает пороговое значение (30, 50 и 75%
голосующих акций), должно производиться только посредством направления
публичного предложения.
Помимо принципа равного отношения, в пользу принуждения
приобретать крупные пакеты только посредством публичного предложения
можно привести еще аргумент о том, что скупку акций посредством частных
сделок без публичного предложения, если покупатель делает это с
намерением сконцентрировать пакет акций свыше порогового значения,
75
можно расценивать как неправомерное использование инсайдерской
информации, к которой можно отнести факт предстоящей смены контроля в
компании. Иными словами, лицо, зная, что собирается приобрести контроль
в компании, предпочитает, ведя переговоры с каждым конкретным
акционером, покупать у них акции на разных условиях, не ставя в
известность о попытке получить контроль.
При этом подлинной гарантией соблюдения предлагаемого правила
стало бы право бывших владельцев акций предъявить иск о взыскании с
приобретателя крупного пакета акций разницы в цене, по которой они
продали ему акции, и той наивысшей цены, по которой приобретатель
крупного пакета приобретал акции по частным сделкам вопреки требованию
Закона делать это в форме публичной оферты.
В частности, можно закрепить в Законе правило о том, что если лицо
приобрело право самостоятельно или совместно с аффилированными лицами
распоряжаться более 30, 50 или 75% акций не на основании добровольного
предложения, а в результате совершения одной или нескольких сделок по
различным ценам, то прежние владельцы ценных бумаг, которые произвели
отчуждение ценных бумаг по таким сделкам лицам, указанным в п. 1 ст. 84.1
Закона об АО, вправе требовать от приобретателя возмещения причиненных
убытков в размере разницы между ценой, уплаченной им, и наивысшей
ценой, по которой приобретатель или аффилированные с ним лица
приобретали соответствующие ценные бумаги, например, в течение шести
месяцев, предшествующих тому, как приобретатель получил право
самостоятельно или совместно со связанными лицами распоряжаться более
30, 50 или 75% акций.
Одной из наиболее концептуальных проблем действующего
регулирования является определение порога, после пересечения которого
появляется обязанность направить обязательное предложение.
76
В ст. 84.2 Закона об АО (в редакции законопроекта), как и в
действующей редакции Закона, указывается, что первоначальным порогом
для появления обязанности направить обязательное предложение выступает
приобретение более 30% от общего количества голосующих акций. Между
тем такой порог требует дополнительного обоснования.
В Директиве ЕС о поглощениях основанием для возникновения
обязанности направить предложение служит приобретение контроля над
компанией (ст. 5).
Как следует из Отчета о применении Директивы, размещенного на
сайте Еврокомиссии, в странах ЕС использованы различные критерии
контроля (распоряжение определенным количеством акций, возможность
формирования органов управления). В то же время общей тенденцией
является установление порогового значения 30% или 1/3 (33%) от общего
количества голосующих акций, иные подходы единичны (Польша,
Португалия, Эстония, Финляндия, Дания). Соответствующее количество
акций расценивается как предоставляющее контроль исходя из того, что их
обладатель будет составлять фактическое большинство на общем собрании
акционеров, так как континентальные страны Европы принадлежат к числу
стран с умеренно концентрированной собственностью.
На первый взгляд, российский подход соответствует
среднеевропейскому, однако картина существенно изменяется, если принять
во внимание то, что национальные европейские правопорядки
предусматривают заметное число исключений из обязанности направить
обязательное предложение, среди которых из наиболее актуальных для
России можно упомянуть следующие:
1) отказ акционеров от обязательного предложения (например, если не
аффилированные с приобретателем крупного пакета акционеры одобрят
такой отказ на общем собрании);
77
2) в результате приобретения указанного в Законе количества акций
контроль в компании не изменился (например, общие собрания регулярно
посещает такое количество владельцев голосующих акций, что
приобретатель крупного пакета не будет составлять большинство на
собрании);
3) приобретение контроля было случайным и на короткий промежуток
времени;
4) имеется более крупный акционер (группа связанных акционеров);
5) недобровольность или отсутствие намерения приобретения
контроля (уменьшение уставного капитала, наследование, дарение,
вступление в брак или развод);
6) приобретение акций или права распоряжаться голосами по ним в
силу обеспечительной сделки;
7) компания, чьи акции приобретаются, находится в сложной
финансовой ситуации, и приобретатель-инвестор намеревается принять меры
по ее спасению;
8) контроль появился в результате иных корпоративных действий
(увеличение уставного капитала, реорганизация).
Часть из упомянутых исключений отсутствует в российском праве, и с
учетом этого отечественное регулирование выглядит уже как крайне
несбалансированное, т.к само по себе приобретение более 30% акций
контроля отнюдь не всегда предоставляет de facto контроль, а значит, при
пересечении этого порога не возникает и оснований для защиты прав
миноритариев, на что уже обращалось внимание в российской литературе,
либо имеются иные мотивы, оправдывающие отказ от направления
предложения (защита кредиторов, отсутствие намерения приобрести
контроль, права акционеров уже в достаточной мере защищены в ходе иных
корпоративных процедур).
78
Кроме того, полезно было бы задаться вопросом о том, насколько
соответствует российским институциональным условиям оценка 30% пакета
акций как предоставляющего de facto контроль. Нам неизвестны
эмпирические исследования (какой средний кворум участвующих в общих
собраниях акционеров публичных обществ) насчет этого. Между тем такое
исследование следовало бы провести, чтобы решить, сохранять ли порог в
30% неизменным.
Таким образом, в ходе предстоящей реформы следует расширить
перечень оснований для освобождения от обязанности направления
обязательного предложения, а также рассмотреть возможность некоторого
повышения порога с учетом результатов статистических данных о среднем
кворуме на общих собраниях акционеров российских ПАО за последние три-
пять лет.
Сохранение заниженного порога в буквальном смысле вредит
отечественной экономике, поскольку без какой-либо причины затрудняет
вхождение в капитал компаний институциональных инвесторов и
одновременно при этом предоставляет миноритарным акционерам
возможность ничем не обоснованного обогащения за счет приобретателя
крупного, но не контрольного пакета акций. Несмотря на негативные
особенности кризисных лет, которые связаны с фактическим отказом
большинства инвесторов от исполнения обязательных предложений, следует
признать, что свою состоятельность в Федеральном законе от 26.12.1995 N
208-ФЗ "Об акционерных обществах" нет упоминания о ревизоре. В
акционерном обществе возможна только ревизионная комиссия. Но об этом
должно быть сказано в уставе общества.
Так, устав публичного общества должен содержать сведения о
ревизионной комиссии в случае принятия решения о ее создании. То есть
ревизионная комиссия в публичном акционерном обществе обязательна,
только если о ее наличии указано в уставе. В уставе непубличного общества
79
должны быть сведения о ревизионной комиссии либо ее отсутствии. Если
ревизионная комиссия создается исключительно в случаях, предусмотренных
уставом непубличного общества, то в уставе должны быть сведения об этом с
указанием таких случаев. В обществах, в которых на 19 июля 2018 г. уже
избран ревизор, к нему применяются положения о ревизионной комиссии.
С 1 июля 2020 г. для публичных обществ вводится обязанность
проводить внутренний аудит. Раньше нормы о внутреннем аудите
содержались только в Кодексе корпоративного управления и некоторых
специальных законах.
Совет директоров должен утверждать внутренние документы
общества, определяющие политику общества в области организации и
осуществления внутреннего аудита. Должностное лицо, ответственное за
организацию и осуществление внутреннего аудита, назначается на должность
и освобождается от должности на основании решения совета директоров.
Условия трудового договора с ним тоже утверждает совет директоров. Также
внутренний аудит может проводить другое юридическое лицо.
В соответствии с пунктом 1 статьи 55 Закона N 208 Федерального
закона «Об акционерных обществах» (ред. от 04.11.2019) внеочередное
общее собрание акционеров проводится по решению совета директоров
(наблюдательного совета) общества на основании его собственной
инициативы, требования ревизионной комиссии (ревизора) общества,
аудитора общества, а также акционеров (акционера), являющихся
владельцами не менее чем 10% голосующих акций общества на дату
предъявления требования.
Созыв внеочередного общего собрания акционеров по требованию
ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества или
акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее чем 10%
голосующих акций общества, осуществляется советом директоров
(наблюдательным советом) общества.
80
Так, как следует из материалов дела и установлено судом первой
инстанции, истец является владельцем 297330 обыкновенных именных
голосующих акций ПАО "БЫТ-СЕРВИС", что составляет 87,56%
голосующих акций и подтверждается выпиской из реестра владельцев
именных бумаг ПАО "Быт-Сервис" и не оспаривается сторонами (том 1, л.д.
65).
26 января 2018 года в адрес ответчика от Комитета было направлено
предложение (N 15исх-406/КУИ) о внесении в повестку дня общего годового
собрания акционеров ПАО "Быт-Сервис" следующих вопросов:
1. Избрание Совета директоров ПАО "Быт-Сервис".
2. Избрание ревизионной комиссии ПАО "Быт-Сервис".
3. Утверждение годового отчета ПАО "Быт-Сервис" по итогам 2017
года.
4. Утверждение годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности ПАО
"Быт-Сервис" за 2017 год.
5. Распределение прибыли (в том числе выплата (объявление)
дивидендов и убытков ПАО "Быт-Сервис" по результатам 2017 отчетного
года.
6. Утверждение аудитора общества на 2018 год.
Одновременно с этим истец выдвинул в совет директоров ПАО "Быт-
Сервис" следующих кандидатов: Степанянц Н.Н., Шокирову Г.Ш.,
Жилинкову И.В., Кислову Е.М., Лысякову Н.Д., а в ревизионную комиссию:
Николаева С.В., Старовойтову М.А., Ларионову О.Н. 10 мая 2018 года
состоялось заседание Совета директоров ПАО "БытСервис", оформленное
протоколом N 01/18, на котором были приняты решения по 14 вопросам
повестки дня.
По первому вопросу повестки дня Советом директоров Общество
принято решение об отказе Комитету во внесении ряда предложенных
вопросов в повестку дня годового общего собрания акционеров ПАО