12
ГК РФ. Отметим, что цель классификации акционерных обществ на
публичные и непубличные состоит в установлении дифференцированных
режимов регулирования внутрикорпоративных отношений для обществ,
различающихся количеством участников и характером оборота прав участия
в них (акций в акционерных обществах и долей в уставном капитале ООО).
Определение правового статуса того или иного акционерного общества
целесообразно проводить с учетом анализа норм, в которых дано
определение этих категорий.
Публичное общество — акционерное общество, акции которого и
ценные бумаги, конвертируемые в его акции: - публично размещаются
(путем открытой подписки); - и (или) публично обращаются на условиях,
установленных законами о ценных бумагах. Правила о публичных обществах
применяются также к акционерным обществам, устав и фирменное
наименование которых содержат указание на то, что общество является
публичным (п. 1 ст. 66.3 ГК РФ).
Публичное общество — хозяйственное общество, основанное на
акциях (ценных бумагах), которые размещаются и обращаются среди
неопределенного круга лиц. Это общество с неограниченным и динамично
меняющимся составом участников. Публичность означает, что корпорация
ориентируется на неограниченный круг участников (акции предлагаются для
продажи широкому кругу лиц). Для публичных обществ характерно большое
количество разноплановых акционеров.
В целях обеспечения баланса интересов последних деятельность таких
АО преимущественно регулируется императивными нормами, которые
предписывают однозначные, стандартные правила поведения участников
корпорации. Использование стандартов, которые не могут быть изменены по
усмотрению преобладающих участников общества, гарантирует привлечение
инвесторов. Публичные общества производят заимствования на рынке
ценных бумаг среди неограниченного круга лиц, они охватывают больший
массив разноплановых инвесторов: институциональных (государство, банки
13
и инвестиционные компании), коллективных (фонды коллективного
инвестирования, пенсионные фонды), мелких индивидуальных инвесторов.
Деятельность публичных обществ в большей мере регулируется
императивными нормами, призванными обеспечить баланс интересов
неоднородной и динамично меняющейся массы инвесторов.
Потому у этого типа хозяйственного общества, в отличие от
непубличного, невелика свобода внутрикорпоративной самоорганизации.
Непубличное общество — хозяйственное общество, которое не
отвечает признакам, установленным законодательством для публичных
обществ. Это общество с ограниченной ответственностью и акционерное
общество, которое не отвечает признакам, указанным в п. 1 ст. 66.3 ГК РФ (п.
2 ст. 66.3 ГК РФ).
Непубличные общества — это, во-первых, хозяйственные общества,
акции которых размещаются среди заранее определенного круга лиц и не
выходят на публичное обращение. Во-вторых, к этой категории относятся
общества, основанные на малооборотном активе — доле в уставном капитале
ООО. Такие компании ориентированы на ограниченный, небольшой, заранее
определенный состав участников. Они могут применять специальные
механизмы контроля персонального состава своих участников и у них
значительно больше свободы внутрикорпоративной самоорганизации.
Деятельность непубличных обществ преимущественно регулируется
диспозитивными нормами законодательства, допускающими установление
индивидуальных правил поведения (взаимодействия) участников корпорации
по их усмотрению
1
.
Непубличные общества не производят заимствований с открытого
рынка. Им адресовано больше диспозитивных норм, у них потенциально
большая свобода внутрикорпоративной самоорганизации — то есть
возможность устанавливать правила взаимодействия по своему усмотрению.
1
Габов А.В. Ценные бумаги. Вопросы теории и правового регулирования рынка. - М.: Статут,
2013. –С.145.
14
В настоящее время раздел между сильным императивным
регулированием внутрикорпоративных отношений и значительными
диспозитивными началами проходит между двумя видами хозяйственных
обществ — акционерным и обществам с ограниченной ответственностью.
Реформа ГК РФ «сдвинула» его по линии публичных и непубличных
обществ. Следует отметить, что в настоящее время высказывается критика по
поводу объединения в общий тип хозяйственного общества (непубличного)
различных видов хозяйственных обществ: акционерных обществ,
основанных на акциях и обществ с ограниченной ответственностью,
основанных на долях в уставном капитале. По мнению некоторых
специалистов, это ведет к смешению этих различных по своей сути
хозяйственных обществ.
На наш взгляд, в ГК РФ такого смешения нет. Не ставится под
сомнение основополагающее различие этих двух типов хозяйственных
обществ — особенности оборота прав участия в них (акций и долей в
уставном капитале). Никакой унификации правил оборота этих двух
различных объектов гражданских прав не происходит.
Новизна подхода сводится исключительно к попытке создать общий
режим диспозитивного регулирования некоторых аспектов деятельности
части акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью.
При этом расширение режима диспозитивного регулирования не
распространяется на особенности оборота акций и эмиссионных ценных
бумаг, конвертируемых в акции.
Отличить публичное общество от непубличного можно при помощи
признаков, которые связаны с особенностями размещения и оборота ценных
бумаг акционерного общества. Как уже было сказано выше, публичное
общество — акционерное общество, акции которого и ценные бумаги,
конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой
подписки) и (или) публично обращаются на условиях, установленных
законами о ценных бумагах.
15
Публичное размещение ценных бумаг — размещение (то есть
отчуждение) ценных бумаг путем открытой подписки. При этом под
открытой подпиской понимается способ увеличения уставного капитала
общества, возмездное размещение дополнительных акций в процессе
эмиссии неограниченному кругу лиц
1
.
Способ размещения ценных бумаг фиксируется в решении о выпуске
ценных бумаг. Этот документ утверждается советом директоров общества и
регистрируется у государственного регулятора рынка ценных бумаг (ранее
— ФКЦБ РФ, ФСФР РФ, в настоящее время — ЦБ РФ), после чего эмитент
обязан хранить его. Текст решения позволяет установить, проводило
общество открытую подписку дополнительных акций или нет. Обращение
ценных бумаг — заключение гражданско-правовых сделок, влекущих
переход прав собственности на ценные бумаги вне процедуры эмиссии (то
есть после их первого отчуждения после выпуска эмитентом)
2
.
Признак публичных акционерных обществ — публичное обращение.
Под этим термином подразумевается обращение ценных бумаг на
организованных торгах или обращение ценных бумаг путем предложения их
неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы (ст. 2
Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», далее —
Закон о рынке ценных бумаг).
Публичное обращение ценных бумаг может быть как разовым
мероприятием, ограниченным по времени (продажа ценных бумаг
неограниченному кругу лиц на аукционе, торгах), так и процессом, не
ограниченным по продолжительности (обращение ценных бумаг на бирже).
На практике при квалификации акционерного общества в качестве
публичного или непубличного обозначился ряд проблем, связанных с
применением критериев этого деления.
1
Климова А.Н. К Вопросу о правовом положении коммерческих организаций (новеллы
гражданского законодательства) // Правовая инициатива. 2014. № 4. –С.23.
2
Климова А.Н. К Вопросу о правовом положении коммерческих организаций (новеллы
гражданского законодательства) // Правовая инициатива. 2014. № 4. –С.23.
16
В частности, возникает вопрос о том, как правильно определять
наличие признака публичного обращения и (или) публичного размещения,
исторический или актуальный критерий применять при этом. Исторический
критерий фиксирует, что в истории корпорации имело место событие,
которое определило ее последующий правовой статус. Если признавать, что
при классификации применяется этот критерий, то если событие хотя бы
когда-то в прошлом имело место, корпорация навсегда признается
публичной. Актуальный критерий фиксирует, что в текущей деятельности
корпорации имеет место корпоративная процедура, которая влияет на ее
правовой статус. В случае применения этого критерия, пока процедура
реализуется, общество признается публичным. Но если она прекращается, то
общество вправе изменить свой правовой статус и стать непубличным.
Согласно одной точке зрения публичное размещение и публичное обращение
по-разному влияют на правовой статус общества. Публичное размещение
ценных бумаг — исторический критерий, на основании которого
определяется правовой статус общества. Это событие, реализуемое в
ограниченный период времени, но его завершение определяет последующий
правовой статус общества. Если корпорация публично размещала ценные
бумаги (было заимствование инвестиций среди неограниченного круга лиц),
то это влияет на его дальнейший правовой статус, оно признается
публичным. Публичное обращение ценных бумаг — актуальный критерий,
на основании которого определяется правовой статус общества. Пока ценные
бумаги находятся в процессе публичного обращения, общество признается
публичным.
Если публичное обращение ценных бумаг прекратилось, то общество
имеет право изменить свой правовой статус на непубличный. В настоящее
время, с учетом поправок в ГК РФ, чтобы осуществить даже разовое
мероприятие по публичному обращению ценных бумаг, общество должно
сначала принять статус публичного (исключение составляют сделки по
17
продаже акций, принадлежащих государству, в соответствии с
законодательством о приватизации).
Но если по завершении публичных торгов (аукциона) ценные бумаги
не попадают в процесс дальнейшего публичного обращения, общество имеет
возможность изменить свой правовой статус15. Прекращение публичного
обращения ценных бумаг является основанием для изменения правового
статуса общества. Действующее законодательство предусматривает
процедуру прекращения публичного обращения акций и ценных бумаг,
конвертируемых в акции, — делистинг (п. 1 ст. 75 Закона об АО).
В случае делистинга ценных бумаг общество имеет право изменить
свой правовой статус с публичного на непубличное. Стоит отметить, что
такой подход предусмотрен и в законопроекте «О внесении изменений в
Федеральный закон «Об акционерных обществах» и отдельные
законодательные акты Российской Федерации (в части приведения в
соответствие с новой редакцией главы 4 Гражданского кодекса Российской
Федерации)», который предусматривает возможность «going public» для
непубличных компаний и обратного движения «going private» для публичных
компаний. В нем сказано, что статус публичного акционерного общества,
акции которого не обращаются публично на условиях, установленных
законодательством о рынке ценных бумаг, может быть прекращен по
решению акционеров путем исключения из устава и фирменного
наименования указания на публичный статус общества.
Однако существует иная позиция, согласно которой публичное
обращение ценных бумаг — это не актуальный, а исторический критерий
определения правового статуса общества. Если корпорация хотя бы раз
провела публичное обращение ценных бумаг (однократные торги или
аукцион), это оставляет несмываемое «родимое пятно» на всей ее
дальнейшей жизни. Она навсегда признается публичной, несмотря на то, что
публичного обращения ее ценных бумаг фактически нет.
18
Отметим, что указанная позиция изложена и в письме ЦБ РФ от
18.08.2014 № 06-52/6680 «О некоторых вопросах, связанных с применением
отдельных положений Федерального закона от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О
внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского Кодекса
Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных
положений законодательных актов Российской Федерации».
В нем сказано, в частности, что признаками публичного акционерного
общества, предусмотренными п. 1 с. 66.3 ГК РФ (в редакции Закона № 99-
ФЗ), являются публичное (путем открытой подписки) размещение или
публичное обращение акций и (или) ценных бумаг, конвертируемых в акции,
такого акционерного общества, независимо от того, что указанные признаки
представляют собой события, срок течения которых либо ограничен
(публичное размещение) либо может прекратиться по различным причинам
(публичное обращение). В этом же письме отмечается, что акционерные
общества, созданные до дня вступления в силу Закона № 99-ФЗ и
отвечающие указанным выше признакам, признаются публичными
акционерными обществами вне зависимости от указания в их фирменном
наименовании на то, что общество является публичным (п. 11 ст. 3 Закона №
99-ФЗ).
Напомним, что данное письмо не является нормативным актом, а
только выражает мнение чиновников по спорному вопросу. Различное
толкование природы такого критерия определения правового статуса
акционерного общества, как публичное обращение, актуально, прежде всего,
для акционерных обществ, созданных в процессе приватизации. В
соответствии с законодательством о приватизации учредителем открытого
акционерного общества, создаваемого на основе государственного или
муниципального предприятия, признавалось Госкомимущество России, его
территориальное агентство или комитет по управлению имуществом
национально-государственного, национально - или административно-
территориального образования.
19
В случае приватизации применялся специальный способ размещения
акций акционерного общества, создаваемого в результате реорганизации
унитарного предприятия — приобретение всех акций единственным
акционером общества. Все акции акционерного общества, созданного путем
приватизации, размещаются единственному акционеру — государству или
муниципальному образованию в лице их уполномоченных органов
1
.
После регистрации акционерного общества (акции считаются
размещенными в момент регистрации) комитет по управлению имуществом
передавал пакет акций в соответствующий фонд имущества, который
начинал их обращение — реализовывал акции, принадлежащие государству
или муниципальному образованию. Часть акций продавалась членам
трудового коллектива приватизируемого предприятия на льготных условиях.
Другая часть акций вносилась в фонд акционирования работников
предприятия и (или) обменивалась на акции инвестиционных фондов.
Данные сделки не попадают под признаки публичного обращения, поскольку
акции реализовывались заранее определенному кругу лиц. Не реализованные
указанными способами акции оставались в распоряжении Российского фонда
федерального имущества или фондов имущества национально-
государственных, национально - и административно-территориальных
образований. Дальнейшая реализация этих акций могла произойти
следующими способами: - продажа по номинальной стоимости должностным
лицам администрации приватизированного предприятия; - продажа по
«закрытой подписке» работникам общества; - продажа работникам общества
из фонда акционирования работников предприятия; - продажа группе
работников; - продажа на чековых аукционах (были аукционы с
ограниченным количеством участников и аукционы без ограниченного числа
участников); - продажа на инвестиционных торгах.
1
Климова А.Н. К Вопросу о правовом положении коммерческих организаций (новеллы
гражданского законодательства) // Правовая инициатива. 2014. № 4. –С.23.
20
Признаки публичного обращения возникают при следующих способах
продажи акций при приватизации: - продажа на чековых аукционах без
ограниченного числа участников; - продажа на инвестиционных торгах без
ограниченного числа участников; - продажа по коммерческому конкурсу без
ограниченного числа участников. В случаях приватизации государственных
или муниципальных предприятий имело место обращение ценных бумаг
путем их предложения неограниченному кругу лиц. Оценивая эти сделки по
обращению ценных бумаг, следует иметь в виду следующие обстоятельства.
Во-первых, это были разовые мероприятия, по завершении которых
прекратилось публичное обращение акций общества. Во-вторых, эти сделки
осуществлялись в соответствии с нормами специального законодательства о
приватизации, а не законами о ценных бумагах. Указанное публичное
обращение ценных бумаг не сопровождалось регистрацией проспектов
ценных бумаг или проспектов эмиссии, что было обязательно для
публичного обращения в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг.
Государственный регулятор в официальных разъяснениях пояснял, что эти
сделки совершаются в соответствии не с общегражданскими нормами, а со
специальным законодательством о приватизации, которое предусматривало
иной порядок проведения сделок по публичному обращению акций,
принадлежащих государству, в рамках приватизации. Возникает логичный
вопрос о том, должны ли эти специфические сделки учитываться при
определении правового статуса акционерного общества на основе
современного гражданского законодательства.
По нашему мнению, нет, ввиду того, что они не влияют на правовой
статус акционерного общества, определяемого в соответствии с
действующими нормами гражданского законодательства. Приведем
несколько доводов в обоснование высказанной выше точки зрения. Новая
редакция ГК РФ направлена на регулирование не тех отношений, которые
имели место до ее принятия, а тех, которые существуют на момент ее
принятия и возникнут впоследствии. Это прямо зафиксировано в переходных
21
статьях Закона № 99-ФЗ. Положения ГК РФ (в редакции настоящего
Федерального закона) применяются к правоотношениям, возникшим после
дня вступления в силу настоящего Федерального закона.
По правоотношениям, возникшим до дня вступления в силу
настоящего Федерального закона, положения ГК РФ (в редакции настоящего
Федерального закона) применяются к тем правам и обязанностям, которые
возникнут после дня вступления в силу настоящего Федерального закона,
если иное не предусмотрено настоящей статьей (п. 3 ст. 3 Закона № 99-ФЗ).
Исходя из этого можно сделать вывод о том, что если на момент вступления
в силу новой редакции главы 4 ГК РФ (1 сентября 2014 г.), или после этой
даты акции общества и (или) ценные бумаги, подлежащие конвертации в
акции, находятся в публичном обращении в соответствии с законами о
ценных бумагах, то такое общество признается публичным. Если в этот
момент акции общества и (или) ценные бумаги, подлежащие конвертации в
акции, не находятся в публичном обращении в соответствии с
законодательством о ценных бумагах, то такое общество не признается
публичным по данному критерию. Для определения правового статуса
общества необходимо исследовать вопрос о том, совершаются или нет
сделки по публичному обращению ценных бумаг этого общества.
Кроме того, в ГК РФ однозначно сказано, что публичным обществом
признается акционерное общество, акции которого и ценные бумаги,
конвертируемые в его акции, публично обращаются на условиях,
установленных законами о ценных бумагах. ГК РФ не предусматривает, что
для цели определения правового статуса акционерного общества должны
учитываться сделки по публичному обращению ценных бумаг, совершенные
не в соответствие с законами о ценных бумагах, а в соответствии с
законодательством о приватизации.
Даже после вступления в силу корпоративного блока поправок в ГК РФ
сохраняется деление сделок по публичному обращению ценных бумаг,
принадлежащих государству и муниципальным образованиям, в