22
соответствии с законодательством о приватизации и публичному обращению
ценных бумаг в соответствии с законодательством о ценных бумагах.
Законодательство о приватизации предполагает публичную продажу ценных
бумаг, принадлежащих государству и муниципальным образованиям, но для
этого не требуются регистрация проспекта ценных бумаг и внесение в устав
общества положений о его публичном статусе. В противном случае эмитенты
просто этого не сделают и, тем самым, будут препятствовать продаже акций,
принадлежащих государству
1
.
Стоит также отметить, что продажа акций в процессе приватизации на
аукционе, торгах или конкурсе — это разовое мероприятие, по завершении
которого прекратилось публичное обращение ценных бумаг общества. Если
после завершения этого мероприятия акции общества фактически публично
не обращаются, то не имеет смысла, с нашей точки зрения, признавать такое
общество публичным и применять к нему жесткий режим императивного
регулирования. Этот критерий является актуальным применительно к
текущему состоянию общества. Однако, следует отметить, что существует и
другая, «промежуточная» позиция. Если у акционерного общества, в том
числе созданного в процессе приватизации, до момента вступления в силу
поправок в ГК РФ не было регистрации проспекта ценных бумаг или плана
приватизации, то такое общество не признается публичным. Но если у него
имелся зарегистрированный проспект ценных бумаг, то такое общество
должно признаваться публичным, поскольку, несмотря на завершение
публичного обращения в виде торгов, аукциона или делистинга, любой
акционер такого общества имеет возможность публично предлагать свои
акции неограниченному кругу лиц. Тем самым критерий публичности
связывается не с наличием фактических сделок по публичному обращению
ценных бумаг, а с потенциальной возможностью их заключения. Нет
необходимости определять, находятся ли ценные бумаги общества в
1
. Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации:
Избранные постановления за 2007 г. с комментариями / Под ред. А. А. Иванова. - М.: Статут, 2013.
–С.117.
23
публичном обращении на момент вступления в силу поправок в ГК РФ.
Важна лишь юридическая возможность публичного обращения.
А значит, норма ГК РФ о том, что публичным признается акционерное
общество, акции которого публично обращаются в соответствии с законами о
ценных бумагах, должна трансформироваться в норму, согласно которой
публичным признается акционерное общество, акции которого могут
публично обращаться в соответствии с законами о ценных бумагах и
законодательством о приватизации. Поэтому действующая формулировка п.
1 ст. 66.3 ГК РФ делает очевидным, что общество, акционеры которого
имеют возможность публично предлагать свои ценные бумаги, нельзя
признавать публичным без исследования вопроса, была ли эта возможность
фактически реализована на момент вступления в силу новелл ГК РФ. Если
государственный регулятор (ЦБ РФ) установит, что у такого общества на
момент вступления в силу соответствующих норм ГК РФ действительно
имело место предложение ценных бумаг неограниченному кругу лиц, и оно
не приняло статус публичности, то он сделает адресное предписание такому
обществу с вытекающими из этого последствиями. Если же фактически
публичного обращения ценных бумаг на этот момент не было, то
отсутствуют законные основания признавать такое общество публичным23.
В корпоративной практике обозначалась еще одна проблема, связанная с
определением статуса публичности. До принятия Закона о рынке ценных
бумаг действовали правовые акты, регулирующие эмиссию ценных бумаг, в
которых перечислялись различные способы размещения ценных бумаг, в том
числе и открытая продажа акций. Следует ли при определении современного
правового статуса акционерного общества руководствоваться сделками по
размещению ценных бумаг, совершенными в соответствие с этими
нормативными актами, или следует руководствоваться только теми
сделками, которые были совершены в соответствии с положениями Закона о
рынке ценных бумаг? Отметим, что переходные нормы ГК РФ дают
однозначный ответ на этот вопрос.
24
При определении правового статуса акционерного общества следует
руководствоваться только теми сделками по публичному размещению и
обращению ценных бумаг, которые были осуществлены в соответствии с
Законом о рынке ценных бумаг, а не иными правовыми актами. Ниже
обозначим причины столь расширительного подхода к определению статуса
публичного акционерного общества, исходя из собственного видения
проблемы. В связи с реформой гражданского законодательства возникла
необходимость определить круг акционерных обществ, которые должны
раскрывать информацию о своей деятельности.
До принятия поправок в ГК РФ публично раскрывать такую
информацию должны были открытые акционерные общества. Была
выстроена определенная иерархия требований, связанная с раскрытием ими
этой информации. Первую группу составляли базовые требования, общие для
всех открытых акционерных обществ, затем выделялись дополнительные
требования для эмитентов, у которых были зарегистрированы проспекты
ценных бумаг, и, наконец, особые требования предъявлялись к корпорациям,
чьи ценные бумаги были допущены к обращению на бирже. Теперь же ЗАО и
преобладающая часть ОАО объединены в общую группу — «акционерные
общества», наряду с которой выделяется небольшая группа «публичные
акционерные общества». В последнюю, бесспорно, входят те акционерные
общества, ценные бумаги которых на 1 сентября 2014 г. были допущены к
биржевому обороту (это 251 эмитент), и акционерные общества, которые
провели открытую подписку в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг
(это приблизительно 1500 эмитентов).
На наш взгляд, акционерным обществам, созданным в результате
приватизации, не следует спешить с признанием публичного статуса. Это
спорный вопрос, по которому сформировались различные позиции как у
специалистов, так и у государственных органов — Минэкономразвития и ЦБ
РФ. Приведенное выше письмо Банка России не является нормативным
актом, на его основе нельзя делать предписания или налагать
25
административные санкции, это исключительно предварительное мнение
конкретного ведомства. Обществам лучше подождать, пока официально не
завершится эта дискуссия. Если возникает необходимость внесения
изменений в устав, такие компании могут назвать себя просто «акционерное
общество». В крайнем случае, если в дальнейшем законодательно будет
закреплен иной подход, компания всегда сможет уточнить свой правовой
статус. В заключение отметим, что в связи с вступившими в силу с
01.09.2014 поправками в гл. 4 ч. 1 ГК РФ в фирменном наименовании
публичного акционерного общества должно присутствовать указание на то,
что оно является публичным. Такое мнение выразила Федеральная налоговая
служба.
Полное фирменное наименование публичного акционерного общества
на русском языке должно содержать полное наименование компании и слова
«публичное акционерное общество». А сокращенное фирменное
наименование – полное или сокращенное наименование организации и слова
«публичное акционерное общество» или «ПАО». В полном наименовании
непубличного акционерного общества на русском языке должно
присутствовать полное наименование и слова «акционерное общество». А в
сокращенном – полное или сокращенное наименование компании и слова
«акционерное общество» или «АО». К примеру, Публичное акционерное
общество «Заря», ПАО «Заря». Полное наименование акционерного
общества на русском языке будет выглядеть так: Акционерное общество
«Заря», сокращенное — АО «Заря».
26
ГЛАВА 2. СПЕЦИФИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВ
2.1 Особенности регулирования деятельности акционерных
обществ
ГК РФ допускает для непубличных обществ возможность
самостоятельно устанавливать порядок созыва, проведения и принятия
решений общим собранием участников. Эта новация актуальна, прежде
всего, для непубличных акционерных компаний. В настоящее время в
отношении всех акционерных обществ эти процедуры императивно
регламентированы ФЗ об АО и постановлением ФСФР России «О
дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения
общего собрания акционеров».
В отношении коллегиальных органов управления (в том числе
коллегиального исполнительного органа) непубличного общества допустимо
введение следующих требований, отличных от установленных законами и
иными правовыми актами: - к их количественному составу, - порядку
формирования, - порядку проведения заседаний (подп. 6 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ).
Свобода внутрикорпоративной самоорганизации участников непубличных
хозяйственных обществ в этом аспекте может быть направлена как на
усиление концентрации корпоративного контроля, так и на сглаживание его
последствий.
В корпоративной практике традиционно используется такой
инструмент ограничения концентрации корпоративного контроля отдельных
участников общества как определение в уставе максимального количества
акций, принадлежащих одному акционеру (в ООО — максимального размера
доли участника).
Так, уставом акционерного общества могут быть ограничены
количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарная
27
номинальная стоимость, а также максимальное число голосов,
предоставляемых акционеру (п. 3 ст. 11 Закона об АО). В уставе общества с
ограниченной ответственностью допускается ограничение максимального
размера доли участника (п. 3 ст. 14 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ
«Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО)).
Новая редакция ГК РФ (подп. 7 п. 3 ст. 66.3) закрепила предусмотренную
Законом об ООО возможность ограничивать максимальный размер доли
участника в уставном капитале общества.
В отношении акционерных компаний ГК РФ сужает сферу применения
рассматриваемого инструмента ограничения концентрации корпоративного
контроля отдельных акционеров только непубличными акционерными
обществами. В публичном обществе перечисленные ограничения
недопустимы (п. 5 ст. 97 «Публичное акционерное общество» ГК РФ). ГК РФ
закрепил имеющуюся в Законе об ООО возможность устанавливать уставом
общества порядок преимущественного права покупки доли (части доли) в
уставном капитале, отличный от предусмотренного законодательством (п. 4
ст. 21 Закона об ООО).
Так, установлено не менее пяти диспозиций в части самостоятельного
регулирования порядка реализации преимущественного права покупки доли
участника. Ниже рассмотрим вопрос правового регулирования статуса
закрытого акционерного общества. Действительно, такой тип акционерного
общества не предусмотрен новой редакцией главы 4 части первой ГК РФ,
однако ГК РФ не запрещает использовать в непубличных акционерных
компаниях традиционный механизм контроля персонального состава
участников — преимущественное право приобретения акций, отчуждаемых
акционером третьим лицам (такой запрет установлен только в отношении
публичных акционерных обществ)
1
.
1
Климова А.Н. К Вопросу о правовом положении коммерческих организаций (новеллы
гражданского законодательства) // Правовая инициатива. 2014. № 4. –С.23.
28
Для непубличных акционерных компаний это правило из
императивного (обязательного) превратилось в правило по выбору (еще один
аспект расширения диспозитивности в регулировании непубличных
обществ). Акционеры бывшего ЗАО сами могут решить, сохранять
преимущественное право покупки акций общества или нет28. То
обстоятельство, что из фирменного наименования ушло указание на
закрытость общества, не препятствует тому, что оно фактически может
остаться таковым, продолжая применять преимущественное право
акционеров на покупку акций, продаваемых другими акционерами третьим
лицам
1
.
Следует отметить, что в отношении всех акционерных обществ — как
публичных, так и непубличных, — установлены общие требования: -
обязанность передать ведение реестра независимым регистраторам, вне
зависимости от количества акционеров (ст. 3 Федерального закона от
02.07.2013 № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части
первой ГК РФ»); - для проверки и подтверждения правильности годовой
бухгалтерской (финансовой) отчетности общество должно ежегодно
привлекать аудитора, не связанного имущественными интересами с
обществом или его участниками (п. 5 ст. 67.1 ГК РФ); - обязательная
регистрация ценных бумаг; - необходимость раскрывать информацию о
деятельности общества (для публичных компаний уровень транспарентности
выше); - наличие контроля над деятельностью общества со стороны
государственного регулятора (ЦБ РФ).
Следует отметить, что преобразование непубличного акционерного
общества в ООО, как правило, продиктовано не глубоким анализом природы
данных видов хозяйственных обществ, а стремлением уйти от
вышеназванных корпоративных процедур, присущих акционерным
компаниям. Важно, однако, помнить, что перечисленные процедуры
1
. Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «Об обществах с ограниченной
ответственностью» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // Российская газета, № 73,
08.04.2015
29
защищают права и интересы акционеров, в том числе от недобросовестных
действий менеджеров. Как правило, преобразование ЗАО в ООО инициируют
не акционеры, а менеджмент в своих интересах. Дело в том, что последний в
ООО осуществляет меньше корпоративных процедур, его деятельность
менее контролируема — нет аудитора, независимого регистратора, а
участник общества не имеет возможности обратиться за защитой
нарушенного права к государственному регулятору.
Существенной новацией, предусмотренной ГК РФ, является
возможность установления в уставе непубличного акционерного общества
порядка осуществления преимущественного права акционеров на
приобретение дополнительных акций и ценных бумаг, конвертируемых в
акции, размещаемых по подписке, отличного от предусмотренного
законодательством. В данном случае преимущественное право выступает
инструментом поддержания сложившегося в обществе соотношения
корпоративного контроля. Реализуя преимущественное право при
размещении дополнительных акций, акционеры имеют возможность
сохранить свою долю в уставном капитале.
В настоящее время порядок его осуществления императивно
установлен законодательством
1
. Перечень диспозитивных норм,
регулирующих деятельность непубличных компаний, приведенный в ГК РФ,
является открытым. Законами о хозяйственных обществах могут быть
установлены и иные положения (подп. 8 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ). Следует также
отметить, что предметом дискуссии при подготовке изменений и дополнений
в главу 4 ГК РФ являлся вопрос о порядке удостоверения лиц, участвующих
в общем собрании общества, и удостоверения принятых решений. Идея
привлечения для этого в обязательном порядке нотариуса была подвергнута
критике со стороны представителей бизнеса. В итоге принятие общим
собранием решения и состав присутствовавших при этом участников
1
Климова А.Н. К Вопросу о правовом положении коммерческих организаций (новеллы
гражданского законодательства) // Правовая инициатива. 2014. № 4. –С.23.
30
общества подтверждаются в отношении: - публичного акционерного
общества — лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров общества
и выполняющим функции счетной комиссии; - непубличного акционерного
общества — путем удостоверения нотариусом или лицом, осуществляющим
ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции
счетной комиссии.
Следует отметить, что в уставе или положении об общем собрании
преимущественно фиксируют, что: - протокол подписывает избираемый на
собрании председатель; - голосование осуществляется поднятием рук.
Однако применение диспозитивных норм содержит потенциальную угрозу,
что экономически сильные доминирующие участники навяжут
неконтролирующим такие правила взаимодействия, которые повлекут
несоблюдение интересов последних.
Для предотвращения этого предусмотрен специальный технико-
юридический прием — законодательно установленные правила применения
диспозитивных норм. Одним из них является принцип консенсуса при
реализации предусмотренных законом диспозиций. Это механизм,
обеспечивающий баланс интересов всех участников корпоративных
отношений при реализации определенных диспозитивных норм
законодательства. Механизм, обеспечивающий баланс интересов участников
корпоративных отношений при реализации определенных диспозитивных
норм законодательства, — единогласие всех участников общества для
введения правил внутрикорпоративного поведения, отличных от
определенных законодательством.
Такие правила устанавливаются внесением соответствующих
положений в устав общества по единогласному решению всех участников
или единогласно принятому решению общего собрания. В ГК РФ и законах о
хозяйственных обществах выделены диспозитивные нормы, которые могут
быть реализованы только по единогласному решению всех участников
корпорации. При реализации этих норм принцип большинства заменен
31
принципом консенсуса. Консенсус как условие реализации определенных
диспозитивных норм является механизмом сдерживания и противовесов при
внутрикорпоративной самоорганизации. Индивидуальные правила
взаимодействия могут быть установлены в обществе только в том случае,
если они устраивают всех участников. Это не позволяет контролирующему
большинству навязать правила поведения (взаимодействия), ущемляющие
интересы экономически менее сильных участников. Кроме того, консенсус
выступает одним из механизмов сглаживания последствий концентрации
корпоративного контроля. Доминирующие участники лишаются
возможности самостоятельно определять волю общества, а
неконтролирующие могут блокировать принятие решений31. Данный
принцип заимствован из деятельности ООО, в котором допускается
значительная свобода внутрикорпоративной самоорганизации участников в
отличие от действующей модели акционерных обществ. Закон об ООО
содержит большое количество диспозитивных норм, позволяющих
участникам общества по своему усмотрению регулировать их
взаимоотношения.
При этом выделены процедуры, которые могут быть урегулированы по
усмотрению участников общества только посредством принятия
единогласного решения. Идея, заложенная в реформе гражданского
законодательства в части унификации режима диспозитивного
регулирования всех непубличных обществ (фактически сближения режимов
регулирования непубличных акционерных обществ и обществ с
ограниченной ответственностью), имеет, на наш взгляд, небольшой масштаб
реализации. Принцип консенсуса при реализации диспозитивных норм,
которые ГК РФ распространяет на непубличные акционерные общества,
существенно ограничивает возможность применения этих диспозиций.
Использование принципа единого мнения при реализации диспозитивных
норм имеет свои издержки, в частности, создает избыточную защиту
интересов неконтролирующих участников, однако при этом сужаются