34
договора. В п. 1 и п. 2 ст. 53 Закона о государственной регистрации не-
движимости закреплен порядок государственной регистрации ипотеки, возни-
кающей на основании договора и на основании закона соответственно.
Следует отметить, что в банковской практике также встречаются предва-
рительные договоры ипотеки, которые заключаются в процессе рефинансиро-
вания ипотечных кредитов, целью которых является развитие рынка ипотечно-
го кредитования, поддержка ликвидности кредитов при выдаче нового кредита
заемщику для погашения ранее полученного им кредита и т.д. В судебной
практике встречаются споры, связанные с предварительным договором ипоте-
ки, однако решения по данным вопросам у судов противоречивые. Некоторые
суды признают такие договоры ничтожными со ссылкой на акцессорность
обеспечительных залоговых мер
1
, другие не исключают возможность заключе-
ния договоров такого типа.
Договор о залоге недвижимого имущества можно квалифицировать в ка-
честве особого договора, так как в отличие от общих норм залогового права в
договоре ипотеки должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, суще-
ство, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, под
угрозой признания данного договора незаключенным. Данные условия для до-
говора об ипотеке являются существенными, в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК
РФ к таковым отнесены условия о предмете договора, условия, которые назва-
ны в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для
договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заяв-
лению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Таким образом на
законодательном уровне закреплено обязательное отражение в договоре об
ипотеке вышеперечисленных условий в полном объеме. Согласно п. 1 ст. 50 За-
кона об ипотеке, при расхождении существенных условий в договоре об ипоте-
1
Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28 марта
2006 г. по делу № А50-30617/2005-Г-10 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не
был. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс».
35
ке и в договоре, который был основанием данных обязательств, предпочтение
отдается условиям договора об ипотеке.
Остановимся на таком существенном условии, как срок исполнения обес-
печиваемого обязательства. Данное условие отнесено к числу существенных в
силу того, что основное и ипотечное обязательства работают, как правило, од-
новременно. При возникновении спора относительно того, выполнено ли это
условие в договоре ипотеки или нет, суды, как правило, руководствуются по-
ложениями ГК РФ о правилах исчисления сроков. Как установлено в Постанов-
лении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17
февраля 2011 г. № 10
1
, изменение срока исполнения обеспеченного залогом
обязательства по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре о
залоге, не является основанием для прекращения залога.
Отметим, что периодичность платежей как условие платы за кредит явля-
ется существенным для договоров ипотеки, в которых предусмотрено исполне-
ние по частям. Как указал в связи с этим суд, в договоре об ипотеке с исполне-
нием по частям должны быть указаны сроки соответствующих платежей и их
размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры
2
.
Исследование темы о договоре залога недвижимого имущества показыва-
ет, что данная сфера имеет множество проблем и особенностей, включая колли-
зии и пробелы в гражданском законодательстве.
Проблемным вопросом исследуемой темы является правильная иденти-
фикация предмета залога. В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считает-
ся заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем суще-
ственным условиям. В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ предмет залога являет-
ся существенным условием договора залога. Для надлежащего определения
предмета залога в договоре должны быть указаны индивидуальные признаки
1
О некоторых вопросах применения законодательства о залоге: Постановление Пле-
нума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 // Вестник ВАС РФ. 2011.
№ 4.
2
Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2014
г. по делу № А55-7154/2012 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из
справ.-правовой системы «Консультант Плюс».
36
предмета залога, для исключения возможности его замены на аналогичное
имущество и возникновение споров между залогодателем и залогодержателем
об имуществе.
Одна из проблем правильной идентификации предмета залога возникает
при оформлении залога объектов недвижимости. Как на этапе оценки, так и на
этапе подготовки договора важно определить правовой режим объектов, пере-
даваемых в залог. Здесь можно выделить два проблемных аспекта. Во-первых, в
отношении имущества, которое находится внутри здания, во-вторых, вопросы
наличия признаков самостоятельных объектов недвижимости у зданий и соору-
жений. Важно правильно оценить объект недвижимости с входящими в него
конструктивными элементами и оборудованием, а также остальное движимое
имущество, которое может быть использовано вне объекта недвижимости.
При наличии у залогодателя лифтов, инженерных сетей, необходимо ре-
шить вопрос о наличии их неразрывной связи с системой жизнеобеспечения и
функционирования объекта недвижимости, необходимо получить заключение
технической экспертизы. Для сокращения рисков потери права залога на такие
объекты лучше заключить отдельный договор залога таких объектов движимо-
го имущества, так как при расчете достаточности обеспечения можно посчитать
дважды стоимость таких объектов, как самостоятельных объектов и как эле-
ментов объекта недвижимости
1
.
При определении рыночной стоимости объекта недвижимости, оценщик
учитывает стоимость находящегося в нем движимого имущества без выясне-
ния, является ли данное имущество конструктивной частью здания или имеет
признаки самостоятельных объектов движимого имущества и может быть реа-
лизовано в таком качестве. С одной стороны, данный подход не вызывает наре-
каний, так как при заключении договора о залоге недвижимого имущества,
необходимо оценивать объект в комплексе, ведь зачастую объект без соответ-
1
Таранец Ю.С. Реализация принципа правовой определенности при обременении
прав на имущество / Ю.С. Таранец // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2018.
№ 1. С. 81.
37
ствующего оборудования теряет свою истинную спецификацию. Следователь-
но, при оценивании такого объекта, для начала необходимо установить назна-
чение установленного оборудования на объекте путем анализа технических до-
кументов на них.
Следующая проблема состоит в том, что на сегодняшний день нельзя
назвать ясными положения действующего ГК РФ о залоге в случаях, когда без
ведома и согласия залогодержателя заложенное имущество отчуждается. Не-
смотря на то, что в соответствии со ст. 39 Закона об ипотеке в случае отчужде-
ния предмета залога без согласия залогодержателя последний вправе потребо-
вать признания данной сделки недействительной, а в силу ст. 351 ГК РФ озна-
чает, что последствием распоряжения предметом залога без согласия залогодер-
жателя выступает возникновение у последнего права на предъявление требова-
ния о досрочном исполнении обязательства, обеспеченного залогом, а также на
обращение взыскания на заложенное имущество, остается неясным, что проис-
ходит с залоговыми правами. Определенный подход на этом направлении обна-
руживает судебная практика. В случае совершения такой сделки она в судеб-
ном порядке может быть признана ничтожной, а добросовестный приобрета-
тель заложенного имущества признается его собственником. В этом случае ра-
нее возникшие залоговые права прекращаются на основании судебного реше-
ния. Это значительный пробел, требующий законодательного регулирования.
Подводя итог, отметим, что изменение законодательства, как специально-
го законодательства об ипотеке, так и специального законодательства в сфере
государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в связи с необ-
ходимостью решения практических проблем осуществлялось достаточно быст-
ро и хаотично.
Однако в настоящее время законодательство постепенно совер-
шенствуется в части урегулирования отношений, возникающих при заключе-
нии договора о залоге недвижимого имущества. Так, например, Закон о госу-
дарственной регистрации недвижимости, ввел на смену Единому государствен-
ному реестру прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) и Госу-
38
дарственному кадастру недвижимости (ГКН) Единый государственный реестр
недвижимости (ЕГРН), что решило проблему несоответствия данных, которые
содержались в ЕГРП, данным, указанным в ГКН. А также, если до введения
данного изменения для совершения нотариальной сделки необходимо было
предоставлять выписки из двух вышеперечисленных реестров, то по новым
правилам достаточно одного документа, который содержит информацию как об
изменениях в кадастровом паспорте объекта, так и о правах собственности на
него.
Анализируя изменения в Законе об ипотеке, которые вступили в силу в
2018 г., отметим, что теперь при оформлении ипотеки применяется электронная
закладная, под которой следует понимать документарную или бездокументар-
ную ценную бумагу, права по которой закрепляются в форме электронного до-
кумента, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью
(УКЭП).
Залог земельного участка представляет собой законную реализацию пра-
ва собственника по распоряжению принадлежащим ему земельным участком,
что полностью соответствует положениям ст. 36 Конституции РФ, согласно ко-
торой распоряжение землей осуществляется собственником свободно, если это
не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интере-
сов иных лиц. Наиболее подходящее определение понятия залога земельного
участка было сформулировано О. А. Харламовой: «Ипотека земельных участ-
ков - это разновидность имущественного залога, который служит обеспечением
исполнения обязательства по кредиту, полученному владельцем участка».
Земельный участок является одним из наиболее выгодных и надежных
объектов залога. При рациональном использовании земля не изнашивается и не
теряет своих полезных свойств. Спрос на землю всегда остается стабильно вы-
соким, а рыночная стоимость земельного участка с течением времени может
повышаться в силу определенных факторов. Так, например, если на прилежа-
щей к земельному участку территории появятся объекты социальной инфра-
структуры, его цена гарантированно возрастет. Все эти особенности земельного
39
участка как объекта залога делают его наиболее привлекательным для кредито-
ров. Поэтому залог земельных участков на сегодняшний день является одним
из приоритетных направлений ипотечного кредитования.
Как известно, земельный участок является объектом земельных отноше-
ний, которые регулируются нормами гражданского законодательства. Однако в
земельном законодательстве процедура и особенности залога земли не освеща-
ются. Об этом свидетельствует прямое указание статьи 3 Земельного кодекса
РФ: «Имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению
земельными участками, а также по совершению сделок с ними регулируются
гражданским законодательством». Стоит отметить, что в Гражданском кодексе
РФ регламентируется залог имущества в целом, а в отношении земельного
участка как предмета залога указывается лишь то, что лица, имеющие в соб-
ственности земельный участок вправе отдавать его в залог (ст. 260 ГК РФ), что
служит одним из способов реализации права собственности на землю.
Правовое регулирование залога земельных участков в настоящее время
осуществляется Федеральным законом от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ «Об
ипотеке (залоге недвижимости)». В нем регламентируются особенности ипоте-
ки земельных участков, на которых находятся здания или сооружения, принад-
лежащие как залогодателю, так и третьим лицам; определяется какие земель-
ные участки могут выступать предметом ипотеки, а какие ипотеке не подлежат;
а также регулируются вопросы, связанные с особенностями обращения взыска-
ния на залоговые земельные участки и их реализации
1
.
Теперь обратимся немного к истории законодательного закрепления зало-
га земельных участков в Российской Федерации. Залог земельных участков
впервые был разрешен Указом Президента Российской Федерации от 27 декаб-
ря 1991 г. № 323 «О неотложных мерах по осуществлению земельной реформы
1
Бумажникова О.В. Особенности прекращения обременения земельного участка,
установленного на основании публичного сервитута / О.В. Бумажникова // Вопросы взаимо-
действия следственных и иных подразделений органов внутренних дел Российской Федера-
ции : материалы Межведомственной научно-практической конференции. Тверь, 2019. С. 41.
40
в РСФСР». Для крестьянских хозяйств, предоставлялось право залога земли в
банках. Также банкам разрешалась выдача кредитов под залог земли. После
этого, Указом Президента Российской Федерации от 27 октября 1993 г. № 1767
«О регулировании земельных отношении" и развитии аграрной реформы в Рос-
сии» было предусмотрено право залога земельного участка для всех собствен-
ников земли, как граждан, так и юридических лиц. В данном Указе также за-
креплено право собственников земельных долей (паев) без согласия других со-
собственников сдавать их в залог. Немного позднее был принят Указ Президен-
та Российской Федерации от 28 февраля 1996 г. № 293 «О дополнительных ме-
рах по развитию ипотечного кредитования».
Что касается специфики земельного участка как предмета залога, то стоит
отметить, что земельный участок должен отвечать ряду законодательно закреп-
ленных требований, чтобы выступать предметом залога по договору ипотеки.
Рассмотрим эти требования:
1. Наличие установленных границ земельного участка, а также присво-
енного ему кадастрового номера, что позволяет точно определить его размер,
местоположение, обременения, т.е. четко определить предмет залога.
2. Земельный участок должен быть оборотоспособным. Это требование
вытекает из п.1 ст. 62 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», в соответ-
ствии с которым, по договору ипотеки могут быть заложены только те земли,
которые не исключены из оборота и не ограничены в обороте на основании
федерального законодательства. Так, например, заложенный земельный уча-
сток не может находиться на территории закрытого административно-
территориального образования, в соответствии с прямым указанием п. 1 ст. 3
ФЗ «О закрытом административно-территориальном образовании».
3. Отсутствие запретов на залог земельного участка. На федеральном
уровне закреплены случаи, когда залог земельного участка запрещен:
1) если он не был выделен в натуре из земельного участка, находящегося
в общей долевой или совместной собственности, а также запрещается залог до-
ли в земельном участке;
41
2) если участок находится в государственной или муниципальной соб-
ственности. Исключения составляют земельные участки, государственная соб-
ственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предна-
значены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях
жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита,
предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных
участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры (п.
1 ст. 63, п. 1 ст. 62 ФЗ «Об ипотеке»).
3) также не допускается ипотека части земельного участка, площадь ко-
торой меньше минимального размера, установленного нормативными актами
субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного
самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного
использования
1
.
Стоит отметить еще одну немаловажную особенность земельного участка
как предмета залога: единство правовой судьбы земельного участка и располо-
женного на нем здания или сооружения
2
.
Согласно положению ст. 64 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» при
ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящи-
еся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя.
В судебной практике существует большое количество примеров того, как при
неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательств, обес-
печенных залогом земельного участка, взыскание обращается также на нахо-
дящееся на нем здание или сооружение и соответственно наоборот. Так, 27
июня 2016 года Советский районный суд города Орла рассматривал исковое за-
явление Чеплова Н.Н. к Кирюхину М.М. о взыскании задолженности по дого-
1
Бумажникова О.В. Обременение земельного участка: предмет, основания / О.В. Бу-
мажникова // Актуальные теории, концепции, прикладной характер современных научных
исследований : сборник научных статей по итогам Международной научно-практической
конференции. 2019. С. 225.
2
Истомина А.А. Обременение земельных участков / А.А. Истомина // Поколение бу-
дущего: Взгляд молодых ученых-2019 : сборник научных статей 8-й Международной моло-
дежной научной конференции. Юго-Западный государственный университет. 2019. С. 143.
42
вору займа и обращении взыскания на заложенное имущество. Предметом ипо-
теки по данному договору займа являлся жилой дом, а равно с ним и земельный
участок, на котором находится данное здание. Таким образом, удовлетворяя
требования ответчика, суд обратил взыскание на земельный участок с находя-
щимся на нем объектом недвижимости, посредством его продажи с публичных
торгов, установив начальную продажную цену предмета ипотеки для его реали-
зации.
Кроме того, заключая договор об ипотеке земельного участка, необходи-
мо помнить о требованиях, предъявляемых земельным законодательством к его
использованию по целевому назначению. Указанное обстоятельство необходи-
мо учитывать при применении нормы, закрепленной п. 3 ст. 40 ФЗ «Об ипотеке
(залоге недвижимости)», поскольку она предусматривает возможность переда-
чи заложенного имущества с согласия залогодержателя третьим лицам в целях,
не соответствующих назначению имущества. Таким образом, указанная норма
находится в противоречии в положениями земельного законодательства. Дан-
ное несоответствие можно решить путем внесения изменений в п. 1 ст. 29 ФЗ
«Об ипотеке (залоге недвижимости)» и указать, что если предметом залога яв-
ляется земельный участок, то залогодатель, а также третьи лица, которым
предоставлен заложенный земельный участок, обязаны использовать его по
назначению.
К земельным участкам, как к предмету залога, предъявляются довольно
существенные требования по сравнению с другими объектами недвижимого
имущества, что связано, прежде всего, с особым статусом земельных участков
среди объектов гражданских прав, а также с особой хозяйственной ценностью
земли как для физических, так и для юридических лиц
1
.
Подводя итоги по параграфу отметим. Под ипотекой понимается форма
залога, при которой закладываемое недвижимое имущество остается в соб-
1
Бумажникова О.В. Обременение сложной вещи / О.В. Бумажникова // Верховенство
права: международный и государственный аспект : сборник статей Международной научно-
практической конференции. 2019. С. 21.
43
ственности должника, а кредитор в случае невыполнения последним своего
обязательства приобретает право получить удовлетворение за счет реализации
данного имущества. Имущество, которое может быть предметом ипотеки,
определено в ст. 5 ФЗ «Об ипотеке». К таким вещам относят: земельные участ-
ки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 Закона об ипотеке,
предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, ис-
пользуемое в предпринимательской деятельности, жилые дома, квартиры и ча-
сти жилых домов и квартир и др.
2.3 Завещательный отказ как основание возникновения обременения
недвижимого имущества
Завещательный отказ - это право лица, в пользу которого он возложен,
требовать от наследника по завещанию, наследственному договору или по за-
кону, на которого возложен отказ, исполнения за счет положенной данному
наследнику доли наследства обязанности имущественного характера, преду-
смотренной отказом.
Изучив современное определение такой категории, как завещательный
отказ, стоит и вспомнить о том, что одноименный институт был заложен еще в
римском праве и практика его применения достаточно широка. Гражданский
кодекс РФ (далее ГК РФ) содержит в себе разд. 5 и гл. 62, в которой находятся
статьи (ст. 1137-1140 ГК РФ), посвященные вопросам завещательного отказа
1
.
Сам порядок принятия наследства и оформление прав наследников урегу-
лирован «Основами законодательства Российской Федерации о нотариате». В
качестве предмета согласно нормативной составляющей Гражданского кодекса
РФ может выступать как: собственность; имущественное право; действие -
1
Крысанова-Кирсанова И.Г. Завещательный отказ как обременение права собствен-
ности / И.Г. Крысанова-Кирсанова // Актуальные проблемы частного и публичного права :
сборник научных трудов Всероссийской научно-практической конференции. 2018. С. 93.