14
это положение Д. Д. Гримм, обходя, однако, вопрос о том, практические
потребности какого рода имеются им в виду, полным молчанием.
Более конкретен Н. Л. Дювернуа, который именно применительно к
понятию субъекта права пишет, что «„институты цивильные ... не составляют
области чистого индивидуализма, а отвечают одновременно целям отдельного
человека и общества». «Личное приражение всех юридических отношений
необходимо здесь (т.е. в западноевропейской юриспруденции. - В. Б.) не в
целях отдельного заинтересованного, а в целях всего цивильного общежития,
всего гражданского обмена. Вне его нельзя себе представить не только
энергического обмена, но никакого движения в области оборота с вещами,
действия договорных форм и проч.». Стало быть, если «цели всего цивильного
общежития, всего гражданского обмена» требуют признания определенного
лица субъектом гражданских правоотношений - то значит и быть тому
признанию, и «..вовсе нет необходимости, чтобы каждый отдельный
правообладатель был волеспособен, разумен и проч.»
3
. Позднее еще один
отечественный (уже советский) цивилист написал, что Н. Л. Дювернуа,
«..будучи, конечно, буржуазным юристом, оставаясь целиком на почве
буржуазного восприятия действительности, ... однако, сумел уловить
зависимость понятия правосубъектности от экономического оборота и в связи с
этим определить первую как некое абстрактное, присущее каждому участнику
оборота, общественное свойство»
4
.
Итак, верхняя граница правосубъектности - это интересы гражданского
оборота, макроэкономики, правопорядка в целом. За нею не может быть
субъекта права просто за ненадобностью. Какова же планка нижняя - планка, за
которой субъект права невозможен? Попытки ответа на данный вопрос
3
Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1 СПб., 1902. С. 265
4
Братусь С. Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 26 (выделено нами. - В. Б.).
15
образуют область человеческого знания, называемую теориями
правосубъектности. К их рассмотрению мы и переходим.
1.3. Понятие воли и его значение для гражданского права
Понятие воли - достояние психологической науки. В соответствии с
господствующим (энциклопедическим) воззрением волей называется
психическая способность существа (человека или животного) вызывать или
подавлять поведенческие акты, направляя их на чувственное восприятие,
познание, постановку определенных целей и их достижение. Определение воли
как психической способности предполагает ее возникновение в головном
мозгу, исходя из чего волю можно описать еще и как внутренний импульс,
побуждающий существо к целенаправленному (произвольному
5
) действию или
бездействию. Неизвестность механизма возникновения волевых импульсов в
мозгу породила философскую характеристику воли как свободной, т.е.
способности вызывать и подавлять поведенческие акты независимо (свободно)
от внешнего влияния и даже вопреки такому влиянию. Говоря о воле как
способности вызывать и подавлять телодвижения (во множественном числе),
мы предполагаем, что существо способно проявить волю только в той
ситуации, когда имеется выбор между как минимум двумя вариантами
поведения; соответственно, волю можно охарактеризовать еще и как
способность существа к сознательному выбору. Ясно и то, что всякий
сознательный выбор может быть сделан лишь существом, способным оценить
предполагаемые варианты поведения и их результаты, а также расставить
приоритеты, сообразные результатам такой оценки. Проявлениями воли во вне
являются акты - психические (акты сосредоточенного внимания, восприятия и
осмысления) и физические (телодвижения).
5
«Произвольный» - т.е. производимый волей, волевой. Антоним - «невольный», т.е.
произведенный без содействия воли или вопреки ей.
16
Итак, воля - это способность к свободному принятию релевантных
ситуации решений и их практическому воплощению, в том числе в ситуации
такого выбора, который связывается с преодолением внешнего воздействия - с
одной стороны и собственных качеств, препятствующих действию или
затрудняющих его (лени, страха последствий или ответственности, сомнений в
правильности решения и т.п.) - с другой; выражаясь языком юриспруденции -
способность отдавать отчет в своих действиях (понимать значение своих
действий) и руководить ими (принимая решение о совершении определенных
действий затем реализовывать его - совершать избранные действия)
6
. Ясно, что
в таком своем виде понятие воли никак не могло быть обойдено вниманием
юридической и, прежде всего, цивилисти- ческой науки
7
. Формировавшееся в
начале XIX столетия представление о буржуазном частном праве как праве
частных лиц, праве индивидуальной свободы (автономии), праве личности,
просто обязано было оттолкнуться от понятия свободной воли. Так и
случилось: исконное представление о субъективном праве - сердцевине
гражданского права - определяло его как сферу индивидуальной свободы или
меру власти (господства) свободной воли частного лица. Даже граница этой
свободы была выражена через понятие общей воли - совокупности тех актов, в
которых проявляют себя индивидуальные воли других лиц, с которыми
встречается известный волеспособный субъект. Свободная воля оказалась тем
самым корнем, из которого буржуазными учеными (сперва - философами, а
потом и юристами) было произведено понятие о частном лице и в конечном
счете о частном праве.
Представления о понятии и существе воли, а также о ее значении для
права находим уже в самых первых русских книгах религиозного содержания.
Еще бы! - ведь именно воля нашего общего библейского пращура Адама в
6
Галах (голах, галаха) - 1) босяк, бродяга, бражник, пьяница; 2) балагур, шутник; 3)
пустой, бесполезный человек; 4) тунеядец; 5) человек, не имеющий пристанища (крова) или
семьи, скиталец; 6) народное название пустырника или пустотела (растение).
7
Шершеневич Г. Ф. Герои Максима Горького перед лицом юриспруденции. Казань, 1904.
С. 8.
17
конечном счете и стала источником всех тех бед, в которые было ввергнуто
человечество. Что есть вкушение Адамом от древа познания добра и зла, как не
акт сознательного выбора между преисполненной благ жизнью овоща в Эдеме
и... если и не божественной, то, по крайней мере, богоподобной природой?
Адам не смог бы его совершить, не располагай он свободной волей. Ну а в том,
что именно воля - есть отличительная черта Бога, видно всякому, кто прочел
хотя бы первые строки Библии - благодаря Божьей воле сотворен весь мир, все
человечество. Определение воли как внутреннего устремления или намерения
дает «Юности честное зерцало»
22
- одна из первых русских печатных книг
гражданского шрифта (1717). Феофан Прокопович (1722) рассуждая о порядке
определения наследника престола по новому, учрежденному Петром I, порядку,
указывает, что в отсутствие прямо выраженного на этот счет волеизъявления
почившего Государя, необходимо поступать согласно его подразумеваемой
воле, после чего довольно тщательно (для своего времени) расписывает
способы установления ее содержания
23
. В. Н. Татищев в его знаменитом
«Разговоре двух приятелей» - сочинении, относящемся к 1733 г. - уже дает
довольно развернутое (хотя местами не во всем с собою согласное) учение о
воле как одной из двух ключевых (наряду с умом) сил души, определяя волю
как хотение, направленное к четырем предметам - любочестию, любоимению,
плотоугодию и покою
24
. Он же впервые в нашей литературе противопоставил
волю выражающим ее вовне деяниям - тому, что сегодня мы называем
волеизъявлением
25
; затем, он же подметил отсутствие воли у младенцев (чем
объяснил, кстати сказать, повсеместное признание их лицами
недееспособными); далее у него же находим апелляцию к Божьей воле (force
major) как
8
9
10
пределу человеческого вменения, а значит и ответственности и,
8
См.: Юности честное зерцало или Показание к житейскому обхождению, собранное от
разных авторов: напечатано повелением Царского Величества [Петра I]. СПб., 1717. С.
14-15.
9
См.: Прокопович Ф. Правда воли монаршей во определении наследника державы своей
уставом державнейшего Государя нашего Петра Великого, отца Отечества. М., 1722. С. 34-
35.
18
наконец, именно В. Н. Татищев, отождествляя волю со свободой,
сформулировал учение о трех источниках и трех основных видах несвободы
(сиречь, неволи), а говоря современным юридическим языком - трех
источниках обязанностей - таковыми являются природа (существо дела),
свободная воля (источник договора) и власть (принуждение)
11
.
Волевая теория правосубъектности и ее критика. В полном соответствии
с философским представлением о воле как обязательной характеристике
социально активного (замечаемого обществом и правом) субъекта, Ф.-К. фон
Савиньи (на первых страницах второго тома «Системы римского права»)
выдвинул воззрение, по которому субъектами отношений, регулируемых
правом (юридических отношений, прав и обязанностей), являются люди как
носители свободной воли. Согласно этому учению именно свободная воля
составляет содержание правосубъектности, т.е. свободная воля делает
субъектом права (во всяком случае - частного, гражданского). Поскольку
носителями свободной воли могут быть только люди, следовательно, только
они и могут быть признаны субъектами гражданского (частного) права, - а для
чего же, кроме как не для обслуживания внутренней (нравственной) свободы
человека и существует право?! «Всякое право существует ради нравственной,
присущей каждому отдельному человеку, свободы... Поэтому изначальное
понятие лица или субъекта права должно совпадать с понятием человека»
12
.
10
См.: Татищев В. Н. Разговор [двух приятелей] о пользе наук и училищ / предисл. и указ.
Н. Попова. М., 1887. С. 9, 15, 131.
11
Татищев В. Н. Разговор [двух приятелей] о пользе наук и училищ / предисл. и указ. Н.
Попова. М., 1887. С. 78.
12
Савиньи Ф.-К. Система современного римского права. Т. II / пер. с нем. Г. Жигулина. М. ;
Одесса, 2012. С. 6. Но с особой интенсивностью приверженность автора волевой теории
обнаруживается на тех страницах сочинения, где он обсуждает вопрос о недопустимости
признания юридических лиц субъектами преступлений: «.уголовное право имеет дело с
естественным человеком как с думающим, желающим, чувствующим [сиречь - волевым]
существом. Юридическое же лицо таковым не является: оно лишь существо, имеющее
имущество ... Его реальное [для права] существование основывается на представленном в
нем желании отдельных определенных людей, которое в результате фикции приписывается
ему как его собственная воля» (Там же. С. 173). И далее: называя способность юридических
лиц к волеизъявлению «пустой абстракцией» (!), предполагаемой у них «безо всяких
оснований», ученый отмечает, что такая «...фиктивная способность к волеизъявлению
19
Даже владение - с позиций волевой теории - предстает перед нами как сфера
внешнего проявления внутренней свободы (свободной воли) и именно в этом
своем качестве пользуется абсолютной защитой, подобно тому, как защищается
личность от любых других, прямо не дозволенных законом вторжений в сферу
ее индивидуальной свободы. Говорить о договоре или завещании здесь и вовсе
не приходится: первый есть продукт согласования воль (общей воли), второе -
последняя воля физического лица.
Позднее немецкий юрист Гельдер (Holder) в работе Naturliche und
juristische Personen (1905. S. 121-122, 129 и сл.) «..довел до логического конца
основной тезис волевой теории о субъекте права как волеспособной и разумной
личности и признал субъектом права только дееспособного человека, того, кто
может быть участником имеющей юридическое значение деятельности. Вместе
с тем, заботливо охраняя недееспособного собственника-капиталиста, Гельдер
трактует полномочия законного представителя - опекуна как должностную его
компетенцию, а имущество подопечного, находящееся в управлении опекуна,
как должностное имущество»
13
.
Основные недостатки волевой теории были слишком очевидны, а потому
незамедлительно сделались предметом критики. Действительно, доведение
волевой теории до логического завершения приводит к тому самому выводу,
который еще в 1733 г. сформулировал в нашей литературе В. Н. Татищев, и к
которому позднее пришел Гельдер - к необходимости признания
правосубъектности отнюдь не за всякими, но только за дееспособными людьми,
ибо понятие о недееспособном лице как раз и есть понятие о человеке,
лишенном способности к тому, чтобы отдавать отчет в своих юридических
действиях или руководить ими - той самой способности, которая и именуется
действительна... лишь в той мере, в какой она необходима для допуска их к участию в
обороте имущества» (Там же. С. 174). Человек - субъект, ибо он имеет волю; лицо
юридическое - либо не субъект вообще (в уголовном праве), либо субъект «по
необходимости», а потому - субъект фиктивный, ибо оно воли не имеет. Следовательно, воля
- качество, определяющее правосубъектность.
13
Братусь С. Н. Указ. соч. С. 23.
20
свободной волей. И если о статусе лиц, ограниченных судом в дееспособности
по их собственной вине, или о лицах, пораженных в гражданских правах, еще
(по крайней мере теоретически) могли высказываться разнообразные суждения,
то о том, чтобы отказать в признании субъектами права лиц, не
сформировавших свободной воли или лишенных соответствующей
способности в силу объективных причин (малолетство, преклонный возраст,
заболевание, инвалидность), не помышлял, конечно, никто. Отсюда,
собственно, и родилась теория восполнения недостатка в способностях к
принятию решений и совершению волевых действий (в дееспособности)
соответствующими способностями другого лица. Ясно, что взгляд этот имеет
целью простое объяснение законодательных положений, признающих
субъектами права людей, не обладающих волей, т.е. чисто практическое
назначение. В отношении теоретическом он привносит в теорию воли
внутреннее противоречие: или субъекты права - это носители свободной воли
(личности), или же все люди (просто потому, что они люди), в том числе и те,
что свободной волей не обладают
14
.
Волевая теория не способна объяснить правосубъектность юридических
лиц - явление, не считаться с которым, закрыть глаза на которое, конечно,
невозможно. Сторонники волевой теории правосубъектности неизбежно
сталкиваются с необходимостью защиты фиктивного направления в
объяснении сущности юридического лица: коль скоро такого лица как носителя
свободной воли не существует в реальности, то, следовательно, юридическое
лицо - это вообще не субъект права, но только его фикция, «юридическая
точка», предназначенная для приурочения к ней прав и обязанностей. Не
предрешая пока вопроса о достоинствах и недостатках этого взгляда на
14
Признание субъектами права всех людей по соображению их человеческой природы
иногда также выделяется в самостоятельную - естественно-правовую - теорию
правосубъектности. В настоящем Учебнике мы не подвергаем ее специальному
рассмотрению, поскольку ее основной тезис по умолчанию принимается всеми
современными законодательствами исходя из социально-культурных соображений (без
каких бы то ни было доказательств). Кратко см. о ней: Гамбаров Ю. С. Курс гражданского
права. Общая часть. СПб., 1911. С. 454-456.
21
существо юридического лица, позволим себе лишь заметить, что теория воли не
просто требует признания юридического лица фикцией, но еще и отказа в
признании за ним качеств субъекта права, что также не отвечает реальности ни
одного современного правопорядка.
Наконец, волевая теория так и оставила открытым вопрос о том, как
становится возможна динамика юридических отношений помимо свободной
воли и даже вопреки ей. А ответ на него абсолютно необходим, поскольку без
него волевая теория страдает, раздираемая яростным внутренним
противоречием самой себе. Допустим, что теория воли верна. В таком случае
тот, кто не обладает волей, не может признаваться также и субъектом прав и
обязанностей. В то же время существуют случаи возникновения, изменения и
прекращения правоотношений помимо воли как управомоченного, так и
обязанного лица, и даже против явно выраженной воли. Но если возможны
случаи динамики правоотношений безотносительно к воле, то точно так же
мыслимо и существование (сохранение возникших) правоотношений
(приурочение прав и обязанностей) в связи с субстанциями, которые свободной
волей не обладают, т.е. признание их субъектами прав и обязанностей. Мы
пришли к противоречию, свидетельствующему о неверности нашей исходной
посылки, в качестве которой выступала сама теория воли.
Волевое направление в объяснении правосубъектности. От волевой
теории Ф.-К. фон Савиньи следует отличать заложенное ею (волевое)
направление развития научной мысли, объясняющей существо и содержание
гражданской правосубъектности. К их числу относятся, во-первых,
разнообразные комбинационные теории, а во-вторых – несколько теорий
правосубъектности, традиционно рассматриваемых как самостоятельные, хотя
и базирующиеся на теории воли.
Рассмотрим две из них: 1) экономическую классовую теорию К. Маркса и
2) психологическую теорию Л. И. Петражицкого.
22
1) Согласно известному высказыванию К. Маркса, открывающему
вторую главу «Капитала», «...чтобы данные вещи могли относиться друг к
другу как товары, товаровладельцы должны относиться друг к другу как лица,
воля которых распоряжается этими вещами »
15
. Еще более известен упрек К.
Маркса и Ф. Энгельса, брошенный буржуазному обществу в «Манифесте
Коммунистической партии»: «Ваше право есть лишь возведенная в закон воля
вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными
условиями жизни вашего класса»
16
. Товаровладельцы могут превратиться в
участников экономических отношений (тех самых, содержанием которых будет
определяться содержание отношений юридических) лишь при условии наличия
у них воли к товарообмену (участию в этих самых экономических отношениях,
участию в товарообороте). Воля, таким образом, становится основой
экономических отношений - тех самых, в ходе которых создаются и которыми
определяются «материальные условия жизни» как самого класса
товаровладельцев, так и всего буржуазного общества. «Зеркалом» этих самых
условий становится право буржуазного общества - возведенная в закон воля
господствующего класса. Субъект права, стало быть - это действительно
носитель свободной воли, но лишь настолько и постольку, насколько и
поскольку содержание и направление его свободной воли сообразно
содержанию и направлению воли общей (воле правопорядка в целом).
Что-то похожее - только в куда более общей и абстрактной формулировке
- скрыто, по всей видимости, и за татищсвской «природой» (положением или
существом дел) как первым из источников неволи, первой из трех мыслимых
границ свободной воли индивида.
У К. Маркса и Ф. Энгельса роль «природы» выполняет экономика.
Воля отдельно взятого представителя класса буржуазии, вполне
совпадающая с общей волей всего социального класса, к которому он
15
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 94 (выделено нами. - В. Б.).
16
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 443 (выделено нами. - В. Б.).
23
принадлежит, превращает этого представителя в субъекта буржуазного права в
самом полном смысле этого слова, предоставляя ему возможность пользоваться
всеми мыслимыми благами буржуазного общества. Точно так же и воля
представителя рабочего класса, до тех пор, пока она находится «в русле» общей
воли (например, направлена на продажу своей рабочей силы), делает рабочего
«полноценным» субъектом буржуазного права и правопорядка. Но индивид
вряд ли сможет рассчитывать на содействие объективного права в реализации
такой своей воли, которая не укладывается в прокрустово ложе «воли
господствующего класса». Возможно, конечно, что, например, рабочий,
направляющий волю на участие в забастовке с целью понуждения
администрации предприятия к улучшению условий труда, и будет признан
субъектом права на забастовку, однако понятно, что реализация этого права
будет сопряжена с выполнением такого количества условий, что станет
практически затруднительной если не невозможной. Точно так же и
предприниматели - представители малого и среднего бизнеса - вряд ли смогут
рассчитывать на полноценную реализацию своей правосубъектности в
экономике государственно-монополистического капитализма. Да, и в такой
экономике будет наличествовать законодательство о защите конкуренции,
формально гарантирующее всем участникам товарообмена право на свободное
и добросовестное соперничество хозяйствующих субъектов; другое дело, что
практическое применение его положений будет весьма неэффективным.
2) Представление Л. И. Петражицкого о существе понятия «субъект
права» находится в полном соответствии с основными положениями
выстраданной им психологической концепции права.
тинного существа лица в юридическом смысле... мы не уловим, будет ли
это материальный мир или мир бесплотных существ. Субъект права есть тот
элемент переживаемых нами психических актов sui generis - правоотношений,
который содержит в себе ответ на вопрос а) на ком лежит, кого обременяет
обязанность, б) за кем закреплена положительная сторона обязанности, кому