вариант, необходимо разрешение вопроса о влиянии физического перемещения
этого сервера из одной страны в другую.
Во-вторых, появляющийся в отношениях сторон посредник (депозитарий)
также осложняет поиск применимого права. Помимо этого, во время формирования
у посредника портфеля разных ценных бумаг конечных приобретателей может
получиться, что в отношении прав на разные ценные бумаги необходимо будет
применять разное материальное право.
Указанные сложности стали причиной неприменения традиционных
коллизионных привязок к определению права, которое применимо к отношениям по
бездокументарным ценным бумагам.
Из всех коллизионных норм, указанных в разделе VI части III ГК РФ,
некоторыми исследователями предлагается рассмотреть как применимые к
регулированию отношений по бездокументарным ценным бумагам, следующие.
Е.В.Осиной
1
предлагается применение к отношениям по акциям, личного
закона страны эмитента, основываясь на экономической ценности именно прав
акционеров, а не способа их удостоверения. Оговариваясь, что это относится
именно к корпоративным отношениям эмитента и акционера, этот подход может
быть оправдан.
К отношениям по облигациям, ученым предлагается применение также
личного закона страны эмитента потому, что размещение облигаций является с
экономической позицтт способом к заключению договора займа, поэтому по таким
отношениям предложено осуществлять регулирование применяя нормы
коллизионного права, действующие по отношению к договору займа согласно
подпункту 8 пункта 2 статьи 1211 ГК РФ.
Рассмотренная точка зрения Е.В.Осиной
2
, которая предлагает применять
существующие коллизионные нормы к отношениям по бездокументарным ценным
бумагам, принимая за основу их экономическую сущность, не вполне согласуется с
1
Осина Е.В. Опосредованный учет бездокументарных ценных бумаг. Коллизионные проблемы //
Юрист, - 2018. - № 10. – С. 12-18
2
Осина Е.В. Опосредованный учет бездокументарных ценных бумаг. Коллизионные проблемы //
Юрист, - 2018. - № 10. – С. 12-18
правовой природой бездокументарных ценных бумаг и особенностями их оборота,
который почти всегда не обходится без участия посредников. Помимо этого, такая
позиция неприменима по отношению к большинству вопросов, которые возникают
при обороте бездокументарных ценных бумаг.
По отношению у акциям и облигациям более обоснованно обратиться к
коллизионным нормам статьи 1217 ГК РФ
1
, которые регулируют отношения по
односторонним сделкам, в число которых входит эмиссия ценных бумаг.
Некоторые коллизионные нормы содержит Закон «О рынке ценных бумаг»,
однако их мало и ими регулируются только отдельные вопросы по владению
ценными бумагами и их обороту.
В частности, в части 14 статьи 8.2 Закона «О рынке ценных бумаг»
содержится односторонняя коллизионная привязка, указывающая на использование
законодательства России к отношениям российских депозитариев с иностранными
лицами, по открытию, ведению и закрытию счетов депо отмеченных лиц.
В соответстви с частью 1.1 статьи 8.4 Закона «О рынке ценных бумаг»
2
иностранной организации, имеющей право на осуществление учета и переход прав
на ценные бумаги, необходимо осуществлять учет и переход прав на российские
ценные бумаги согласно ее личному закону.
Также в части 1 статьи 8.4 Закона «О рынке ценных бумаг» содержится
повтор отсылки к российскому законодательству, которое подлежит применению по
отношению к депозитарию и иностранной организации, по открытию, ведению и
закрытию счетов депо иностранному номинальному или уполномоченному
держателю, а также счетов депо депозитарных программ (как предлагается
рассмотреть далее, на счетах депо депозитарных программ учитываются
эмиссионные ценные бумаги российских эмитентов, которые размещаются или
1
Гражданский кодекс Российской Федерации часть 3 от 26 ноября 2001 года № 146-ФЗ (с
изменениями и дополнениями от 26 июля 2019 г. N 230-ФЗ) // СЗ РФ от 3 декабря 2001 г. N 49 ст.
4552
2
Федеральный закон от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (с изменениями и
дополнениями от 2 августа 2019 г. N 259-ФЗ) // СЗ РФ от 22 апреля 1996 г. № 17 ст. 1918
обращаются за пределами Российской Федерации путем размещения согласно
иностранному праву ценных бумаг иностранных эмитентов).
Сегодня выбирать применимое право в иных отношениях по
бездокументарным ценным бумагам, у которых отсутствует регулирование
положениями Закона «О рынке ценных бумаг», наиболее оправдано согласно
пункту 2 статьи 1186 ГК РФ и пользоваться правом государства, с которым
рассматриваемое отношение имеет наиболее тесную связь. Для упрощения
регулирования в рассматриваемой сфере и избежания необходимости постоянного
рассмотрения, правопорядок какого государства наиболее тесно связан с
правоотношением, нужно определить возможность присоединить Российскую
Федерацию к Гаагской конвенции.
Международный уровень в изучаемой сфере отмечен существованием проекта
Конвенции УНИДРУА «О материальных правилах, касающихся ценных бумаг,
находящихся у посредника»
1
, которая принята на Женевской дипломатической
конференции в сентябре 2008 года. Данная Конвенция не имеет законной силы, так
как согласно статье 42.1 Конвенции УНИДРУА, чтобы вступить в законную силу,
необходимо ратифицировать ее хотя бы тремя странами, тогда как сейчас
Конвенцию подписала только Народная республика Бангладеш.
Направлением Конвенции УНИДРУА является защита работы
транспарентных систем опосредованного держания ценных бумаг, в которых права
собственников опосредованных ценных бумаг отражены не только на счетах у
релевантных посредников, но и в книгах лица, которое учитывает права данного
посредника.
Из-за указанных обстоятельств, подписывая Конвенцию УНИДРУА
договаривающаяся страна согласно статьи 22.3 Конвенции
2
, может заявить, что
1
Конвенция УНИДРУА «О материальных правилах, касающихся ценных бумаг, находящихся у
посредника», принятой на Женевской дипломатической конференции в сентябре 2008 года //
Электронный ресурс https://undocs.org/pdf
2
Конвенция УНИДРУА «О материальных правилах, касающихся ценных бумаг, находящихся у
посредника», принятой на Женевской дипломатической конференции в сентябре 2008 года //
Электронный ресурс https://undocs.org/pdf
основываясь на нормах внутреннего права, если арестовываются опосредованные
ценные бумаги владельца счета, применительно к лицу, которое не представляет
собой релевантного посредника, арест применяется также и в отношении
релевантного посредника.
Конвенцией УНИДРУА обращается особое внимание на наличие
единообразных правил системы, которая осуществляет клиринг и расчеты по
операциям с ценными бумагами, так как часто эти правила приоритетны по
отношению к положениям конвенции.
Также отметим, что сделки, проводимые на международном финансовом
рынке, регулируют часто правила бирж в момент размещения ценных бумаг
иностранными эмитентами и совершения сделок с ними или правила и генеральные
соглашения, разработанные ассоциациями участников финансовых рынков, к
примеру, Международной ассоциацией кредитования ценными бумагами (ISLA),
Ассоциацией международного рынка капиталов (ICMA), Ассоциацией индустрии
ценных бумаг и финансовых рынков (SIFMA).
В некоторых российских законодательных актах предусмотрены материально-
правовые нормы, которые регулируют отношения по иностранному правопорядку.
В частности, в Законе «О рынке ценных бумаг» содержатся некоторые нормы по
правоотношениям, где одна из сторон - иностранный участник рынка ценных бумаг,
либо предмет представляют собой иностранные ценные бумаги.
По отношению к ценным бумагам международных финансовых организаций
возможности быть допущенными публично размещаться и/или присутствовать в
публичном обращении в России зависят от того есть или нет ограничений в
условиях их выпуска обращаться таким ценным бумагам по неограниченному кругу
лиц или на предложение их неограниченному кругу лиц.
В соответствии с пунктом 13 статьи 51.1 Закона «О рынке ценных бумаг»
1
ценные бумаги, не имеющие допуска согласно вышеуказанных правил публично
размещаться или обращаться на территории Российской Федерации, не могут быть
1
Федеральный закон от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (с изменениями и
дополнениями от 2 августа 2019 г. N 259-ФЗ) // СЗ РФ от 22 апреля 1996 г. № 17 ст. 1918
предложены к приобретению как для неограниченного круга лиц в целом, так и
отдельно лицам, не являющимся квалифицированными инвесторами. Обращение
таких ценных бумаг происходит в соответствии с требованиями и ограничениями,
установленными по отношению к ценным бумагам, предназначенным для
квалифицированных инвесторов.
В соответствии с пунктом 9 статьи 51.1 Закона «О рынке ценных бумаг»
учитывает права на ценные бумаги иностранных эмитентов при их публичном
размещении или обращении депозитарий, который представляет собой юридическое
лицо, соответствующее отдельно оговоренным требованиям Банка России. Чтобы
учитывать права на ценные бумаги иностранных эмитентов таким депозитарием
открывается счет лица, которое действует в соответствии с интересами других лиц,
в иностранной организации, учитывающей права на ценные бумаги.
Согласно пункту 10 статьи 51.1 Закона «О рынке ценных бумаг» размещение
ценных бумаг иностранного эмитента можно приостановить в соответствии с
решением Банка России, если в документах, по которым их допусти размещаться в
Российской Федерации, обнаружится недостоверная информация, неполная или
вводящая инвесторов в заблуждение, нарушение иностранным эмитентом или
брокером норм Закона «О рынке ценных бумаг» или нормативных документов
Банка России, принятых согласно указанному закону, а также Банк России получит
соответствующее представление от органа, который регулирует рынок ценных
бумаг в стране регистрации иностранного эмитента как юридического лица
1
.
Делая вывод по второй главе диссертации отметим, что анализируя
вышеизложенное, а также другие нормы Закона «О рынке ценных бумаг» можно
сделать вывод о наиболее активном использовании в рассматриваемой сфере
односторонней коллизионной привязки к российскому законодательству, а также
отсылке к личному закону субъекта.
Таким образом, в действующем российском законодательстве содержится
значительное число материально-правовых норм, которыми регулируются
1
Зимин Е.А. Ценные бумаги на предъявителя. – Ярославль: Полиграфия, 2015. – 486 с.
отношения по ценным бумагам, которые осложнены иностранным элементом.
Однако зачастую такими нормами регулируется размещение и обращение ценных
бумаг, принадлежащих иностранным эмитентам на российском финансовом рынке,
при этом другие вопросы, включая те, что касаются бездокументарных ценных
бумаг, учитываемые посредниками, регулируются недостаточно подробно.
Подписать проект Конвенции УНИДРУА Российской Федерацией учитывая, что на
сегодня конвенцию подписало только одно государство, не считаем необходимым.
Помимо этого, с подписанием данной конвенции создастся необходимость
значительно изменить действующие в настоящее время материально-правовые
нормы, регулирующие отношения в изучаемой сфере. Однако дальнейшему
развитию российского законодательства интересны предусмотренные в Конвенции
УНИДРУА современные средства и способы по организации отношений участников
рынка бездокументарных ценных бумаг и посредников-депозитариев, которые
связаны с иностранным правопорядком.
После изменения своей формы и утраты статуса вещей, бездокументарным
ценным бумагам удалось сохранить правовой режим, который свойственен
документарным ценным бумагам. Правовая основа отношений по реализации прав,
которые зафиксированы в бездокументарной форме («права из бумаги»), состоит из
норм обязательственного и корпоративного права, а к отношениям, где
бездокументарные ценные бумаги выступают в качестве объектов гражданских прав
(«права на бумагу»), необходимо применять нормы вещного права.
Учетным правоотношениям эмитента и обладателя бездокументарных ценных
бумаг присущ договорной характер. Договор учета бездокументарных securities
консенсуальный, взаимный и безвозмездный, его заключают на неопределенный
срок, письменно подав заявление от имени покупателя бездокументарных ценных
бумаг, и открыв эмитенту лицевой счет в реестре.
Глава 3. Проблемы защиты прав владельцев бездокументарных ценных бумаг
3.1. Проблемы несанкционированного списания бездокументарных ценных бумаг со
счета владельца
Несмотря на наличие очевидных преимуществ при использовании учета прав
на ценные бумаги электронно, теория гражданского права вопрос, связанный с
принадлежностью бездокументарных ценных бумаг к правам собственности
оставляет нерешенным. А также, не разрешен вопрос и доктриной уголовного права
в отношении квалификации действий виновных лиц, противоправно меняющих
записи в реестре акционеров.
Сегодня одна из самых болезненных проблем при учете и регистрации права
собственности на бездокументарные ценные бумаги это несанкционированное
списание ценных бумаг (зачастую акций) со счетов собственников в реестре при
последующей их перепродаже добросовестным покупателям, результатом чего
является лишение своей собственности законным владельцем акций, без совершения
каких-либо действий по их отчуждению
1
. Кроме того, информацию, связанную с
утратой прав собственности, он может получить не сразу. Поэтому у лица,
похитившего ценные бумаги, есть ряд возможностей по совершению
последовательной цепи сделок, при помощи которых происходит смешивание
похищенных акций с акциями, которые приобретены законно.
Похитить акции можно при помощи (приложение 3).
Часто решение этой проблемы усугубляется потому, что факты хищения
бездокументарных ценных бумаг выявляются только при проведении очередного
собрания акционеров, когда регистратором предоставляется участникам такого
собрания измененные реестры акционеров, по причине чего у преступников есть
время не только на сбыт полученных незаконно акций, но и на принятие мер,
направленных, чтобы скрыть преступление.
1
Батуренко В.В. Бездокументарные ценные бумаги — предмет хищения // Российский
следователь. — 2018. — № 12. – С. 21-28
Все больше ученых за последнее время склоняется к тому, что подача
регистратору фиктивных документов о переводе ценных бумаг с одного лицевого
счета на другой, должна расцениваться в качестве хищения бездокументарных
ценных бумаг. Правда, подходы, обосновывающие подобную квалификацию, не
всегда идентичные
1
.
Основанием первого подхода (хищение бездокументарных ценных бумаг
является противоправным приобретением прав на имущество) являются, в
основном, следующие положения действующего гражданского законодательства.
Бездокументарные ценные бумаги существуют только как объекты
обязательственного права отличаясь от документарных ценых бумаг, которые
представляют собой объекты как вещных, так и обязательственных прав. В
сущности бездокументарная ценная бумага это сам бездокументарный способ
зафиксировать право (к примеру, запись в реестре ЭВМ). Переходы права
собственности на бездокументарные ценные бумаги связаны не с получением
ценных бумаг или иных документов или денег, а с внесением приходных записей по
лицевым счетам новых владельцев
2
.
Лицо, фиксирующее право в бездокументарной форме, наделено
обязанностью в соответствии с требованием обладателя права, выдачи ему
документа, свидетельствующего о закрепленном праве. Такой документ это обычно
выписка из реестра собственников ценных бумаг или выписка по счету
собственника. Однако данный документ, несмотря на то, что им удостоверяется
факт собственности на бездокументарную ценную бумагу, сам таковой не является.
Из-за этого предмет преступных посягательств представляют собой не сами ценные
бумаги, существующие как записи на счетах «депо» и реестрах собственников
именных ценных бумаг, а выраженные ими имущественные права. Рассмотрим это
на следующем примере.
1
Васнецов В.Б. Специфика учета прав акционеров на ценные бумаги в электронной форме //
Проблемы правовой информатизации. — 2017. — № 2. — С. 196-204.
2
Даниленко Н.А. Хищения в сфере экономической деятельности: механизм преступления и его
выявление. — М.: Приор, 2018. — 323 с.
В марте 2019 г. К. был куплен паспорт на имя Ш., изготовлено подложное
передаточное распоряжение от имени А., который являлся держателем 250
привилегированных акций ОАО «БАДА» при номинальной стоимости 15 000
рублей каждая, и предъявлено специализированному регистратору (ЗАО «НРК»).
При этом К. выдал себя за Ш., показав его паспорт. Основываясь на подложном
передаточном распоряжении, внесли приходную запись в реестр по лицевому счету
нового собственника акций — Ш. С получением выписки из реестра, К. в центре
фондовой торговли сделал попытку продажи акций и получения за них наличных
денег, но был задержан сотрудниками полиции. Во время рассмотрения дела в суде
адвокат К. просил квалифицировать его действия в качестве покушения на хищение
чужого имущества при помощи мошенничества, делая ссылку на то, что у К.
отсутствовала возможность распоряжаться акциями. Однако, судом обоснованно
было отказано удовлетворить ходатайство, так как право собственности на акции
перешло к К. с момента, когда была внесена запись по лицевому счету. На ряду с
этим, судом было ошибочно указано в приговоре, что К. совершено хищение 250
бездокументарных именных привилегированных акций ОАО «БАДА», хотя по
факту он обманом приобрел право на акции
1
.
Таким образом, при наличии связи перехода права собственности на
бездокументарные ценные бумаги и внесения приходных записей по лицевым
счетам, то и хищение (в виде приобретения права на имущество) следует считать
оконченным с того момента когда внесена такая запись, а не по факту получения
ценной бумаги (либо документа, который удостоверяет право) или денег
2
.
Вторая точка зрения (изменения записей в реестре акционеров является
преступлением против собственности и всегда его необходимо рассматривать в
качестве хищения, совершенного в любой его форме) ха основу берет совсем другие
постулаты. Сегодня делаются попытки расширения предмета хищения и включения
в него информации имущественного характера, которую в этой ситуации можно
1
Решение Новосибирского городского суда по делу № А27-18005/2019
2
Сперанский В.К. Именные эмиссионные ценные бумаги в системе корпоративного и
акционерного правоотношений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар. 2005
противоправно перевести из файла владельца имущества, который удостоверен
включенной в ЭВМ ценной бумагой, в файл иного лица, то есть в таком случае в
качестве информации имущественного характера могут выступать записи в реестре
акционеров, которые также можно рассматривать в качестве предмета преступлений
против собственности. Такие записи, чаще всего, носят обезличенный (без указания
имени) характер, содержат часто лишь порядковый номер. Запись в реестре
акционеров является единственным основанием к осуществлению тех или иных
прав, которые предоставлены акциями. Внесение записи в реестр акционеров
представляет собой основание к наступлению права собственности на ценные
бумаги.
С учетом этих положений, А.В.Шульга замечает, что при противоправном
изменении этих записей, неизбежно происходит причинение реального
материального ущерба владельцу акций, и предлагает, чтобы изменение записи в
реестре акционеров расценивалось в качестве оконченного хищения
1
.
Очевидно, бездокументарные ценные бумаги это не вещи, но они и не
имущественные или неимущественные права. В их определенной идеальной
оболочке содержится совокупность (целостность этих прав).
Учитывая изложенное, стоит уделить внимание ряду обстоятельств.
Во-первых, современная доктрина уголовного права основывается на том, что
предмет хищения всегда материаленый и ему присуща совокупность вещных
признаков
2
. От этой же позиции старается не отступать и судебная практика.
Действующее гражданское законодательство бездокументарные ценные бумаги не
рассматривает как ценные бумаги, а только в качестве имущественных прав или
способов фиксации прав, а потому не признает вещами, а следовательно, и
объектами права собственности.
Во-вторых, не очень удачна квалификация противоправных изменений
записей в реестре акционеров в соответствии с признаком «приобретение права на
1
Шульга А.В. Объект и предмет преступлений против собственности в условиях рыночных
отношений и информационного общества: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград. 2008
2
Хилюта В.В. Преступления против собственности: практика правоприменения и проблемы
квалификации. Гродно. 2008