именных ценных бумаг, созданный по состоянию на какое-либо установленное
число и дающий возможность идентификации этих собственников, количества и
категории принадлежащих им ценных бумаг
1
.
Отметим, что без материального носителя (а именно, бумаги) их владелец
лишен возможнсти осуществления именно того действия, которое нужно, чтобы
осуществить или передать имущественные права по бумаге: мы говорим о
невозможности предъявить (презентовать) соответствующий документ, что
обязательно из-за наличия прямого указания в законе (п. 1 ст. 142 ГК РФ).
Указанные недостатки это следствие не решенности правового режима
бездокументарных ценных бумаг в законодательстве
2
. Правовой доктриной не
отражены должным образом произошедшие изменения. Поэтому часть
исследователей основываются на применении в отношении этих новых в
гражданском обороте объектов «старого» правового режима, включая правила о
передаче этих объектов, средств правовой защиты, которые рассчитаны на иные по
природе объекты — осязаемые с физической точки зрения вещи (каковой является
обычная ценная бумага, к примеру, вексель), вместо разработки для них
самостоятельного гражданско-правового режима. В этой связи, законодателем также
нередко используются элементы правового режима вещей и имущественных прав,
чтобы оформить их «оборот».
Относя ценную бумагу в число объектов гражданских прав, предлагают два
варианта: или основываться на расширительном понимании категории вещи и
включать в данную категорию все ценные бумаги, независимо от того каким
способом зафиксированы составляющие их права, или выделить ценные бумаги в
качестве особой категории гражданских прав (в соответствии с этим, изменив ст.
128 ГК), что даст возможность «выстраивания» более адекватного особенностям
1
Устинов М.Е. Ценная бумага - вещь, документ или совокупность прав // Рынок ценных бумаг. -
2018. - № 5. – С. 34-39
2
Филимонов К.Б. Участие бездокументарных акций в гражданском обороте // Хозяйство и право. -
2017. - № 2. – С. 21-26
данного сложного инструмента правового режима. В последней ситуации
необходимо наделение собственника этой бумаги абсолютными правами на нее
1
.
На наш взгляд, правовой режим бездокументарной ценной бумаги нельзя
отождествлять с режимом традиционной ценной бумаги — вещи (к слову,
разработанной именно в таком ее качестве немецкими цивилистами XIX в.).
Выявить сущность бездокументарных ценных бумаг в качестве «нового»
объекта в гражданском обороте, обладает наибольшим практическим интересом,
поэтому исследовать отношения, связанные с передачей прав по бездокументарным
ценным бумагам важно, чтобы четко ориентироваться при выборе способа оборота
данных объектов
2
.
Важнейшая особенность ценных бумаг - возможность их передать иным
лицам. В соответствии с видом ценных бумаг, способы по их передаче могут быть
разными — от самых простых до наиболее усложненных. При передаче ценной
бумаги новый обладатель получает в совокупности все права, которые она
удостоверяет. В ситуациях, указанных в законе или в устанавливаемом им порядке,
к осуществлению и передаче прав, которые удостоверены ценной бумагой,
достаточно доказательств, что они закреплены в специальном реестре (обычном или
электронном виде).
Специфике ценной бумаги, с позиции классификации объектов гражданских
прав, присуща двойственная природа. Она одновременно представляет собой и вещь
(ст. 128 ГК РФ), и имущественное право (ст. 142 ГК), чем предопределены
особенности осуществления действий, связанных с ее передачей. В комплекс
имущественных прав, закрепляемых ценной бумагой, относят обязательственные,
вещные, преимущественные и корпоративные права (право управлять)
3
.
Отметим, что в некоторых ситуациях ценная бумага может закреплять
обязанности управомоченного лица. Поэтому, будут разными и способы перехода
1
Яковлева Г.С. Защита права на акции // Журнал российского права. - 2016. - № 12. – С. 20-27
2
Койчуев А.А. Гражданско-правовые средства регулирования оборота ценных бумаг: Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. Краснодар. 2005
3
Залялова Т.О. Права и обязанности акционера по законодательству Российской Федерации:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Иркутск. 2007
прав на ценные бумаги: вручение бумаг, индоссамент, трансферт и цессия.
Очевидно, что взаимно данные способы согласованы с традиционным
представлением о разделении ценных бумаг на предъявительские, ордерные,
именные и обыкновенные именные ценные бумаги либо ректа-бумаги.
Сильно подтолкнуло развити системы перехода прав на бумаги при помощи
трансферта конструирование в законе определения бездокументарной ценной
бумаги. Нематериальностью бумаг, которые выпускаются в бездокументарной
форме, сдерживается организация системы передачи прав на них кроме, как
ведением реестра собственников бумаг
1
.
Трансферт в качестве способа передачи прав по именным бездокументарным
ценным бумагам не содерржится в ГК РФ. Его раскрывает Федеральный Закон «О
рынке ценных бумаг», а также подзаконные нормативные акты Федеральной
службы по финансовым рынкам (ранее — Федеральная комиссия по рынку ценных
бумаг). Согласно ч. 2 ст. 29 Закона права на именные бездокументарные ценные
бумаги переходят к покупателю: при учете прав на ценные бумаги у лица, которое
осуществляет депозитарную деятельность, - с момента когда внесена приходная
запись по счету депо покупателя; при учете прав на ценные бумаги в реестре - с
момента когда внесена приходная запись по лицевому счету покупателя.
Права, которые закрепляет эмиссионная ценная бумага, переходят к их
покупателю с момента когда перешли права на эту ценную бумагу (ч. 3 ст. 29
закона)
2
.
Способы перехода прав зависят от вида имущественных прав. Так, если
переходят вещные права, в качестве способа перехода используют традицию, если
переходят обязательственные права (требования) — цессию. Этим определяется
важность вопроса, связанного с отнесением ценных бумаг к виду имущественных
прав. В отношении оборота ценных бумаг в качестве вещей в научной литературе
1
Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота ценных бумаг. - М.: Городец, 2014. – 516 с.
2
Сперанский В.К. Именные эмиссионные ценные бумаги в системе корпоративного и
акционерного правоотношений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар. 2005
присутствует две позиции. В соответствии с первой, в отношении ценных бумаг
невозможно применение вещных прав.
Так, Е.А. Суханов отмечает: «Когда ценные бумаги являются движимыми
вещами (сюда относят: акции, именные облигации, опционы эмитента, ипотечные
сертификаты участия и инвестиционные паи), тогда идет речь о праве
собственности на данные объекты в качестве каких-то особых «вещей»,
подразумевают установление по отношению к ним традиционно наиболее широкого
и прочного вещного права и соответствующих ему способов гражданского оборота.
Однако, те же самые непреемлемые юридические конструкции, которые теперь в
России, к сожалению, осуществляют регулирование рынка ценных бумаг (исключая
векселя) пытаются вписать в рамки отечественной (то есть по сути европейской)
«системы координат»: «бездокументарные ценные бумаги» представляют как
«особую разновидность» вещей, наделенных индивидуальной определенностью
(чаще всего бестелесными вещами — res incorporates, причем здесь происходит
намеренное искажение традиционного понимания данной категории римского
права, принятого еще дореволюционными романистами). Это делают для
предоставления им привычного континентальному гражданскому праву средства
защиты — виндикационного иска, чтобы не использовать иски, которые приняты
для этого американским правом.
Вся эта весьма нелепая ситуация, как пишет ученый, является прямым
следствием смешения в законодательстве разнородных юридических категорий
(европейского вещного права и «американского «права собственности»),
приведенного неквалифицированно и непоследовательно. Очевидным является и
выход из нее — последовательно перейти к традиционным гражданско-правовым
позициям и отказаться использовать чужеродные конструкции»
1
.
Некоторые специалисты имеют иные взгляды. Про возможность и
целесообразность применения категорий вещного права, понятия права
собственности высказывается Д.В. Мурзин. Сделав анализ этой проблемы, он
1
Суханов Е. А. Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам, связанным с
истребованием имущества из чужого незаконного владения» // Вестник ВАС РФ. - 2009. - № 2. - С.
183
пришел к выводу: «Отсутствуют препятствия к совершению с ценными бумагами
сделок, которые становятся причиной смены владельца». Интересной является
следующая мысль автора: «Нельзя считать справедливым мнение, что для
использования бездокументарных ценных бумаг нужны принципиально новые
правила, а не традиционные, рассчитанные на оборот вещей. Гражданским кодексом
подразумевается как раз иная презумпция, предусмотрев, что в отношении такой
формы фиксации применяют правила, установленные ценным бумагам.
Необходимость принимать во внимание их естественную специфику «не означает,
какого-либо намерения законодателя, кроме выступления бездокументарных акций
(то есть прав) в обороте как вещей»
1
.
С.В.Ротко и Д.А.Тимошенко утверждают: «В настоящее время полностью
восстановлен традиционный подход к имуществу с позиции его телесности и
бестелесности. В телесный входят вещи, в бестелесный — информация и
имущественные права. В промежутке находятся деньги и ценные бумаги —
обладающие формальной близостью к вещам, однако содержательно
осуществляющие фиксацию имущественных прав»
2
. Очевидно, исследователь
говорит о европейском понимании термина «бестелесные вещи»: ранее под ним
понимались только оборотные права, а сейчас в юриспруденции стали
бестелесными вещами называть вновь созданные нематериальные объекты в
экономическом обороте (к примеру, произведения, изобретения и пр.). В
формулировке ст. 128 ГК РФ, следовательно, содержатся признаки и римского, и
европейского понимания понятий «телесные» и «бестелесные» вещи.
Таким образом, несовершенный правовой режим ценной бумаги повлиял на
регулирование оборота ценных бумаг. Необходимо закрепление в Гражданском
кодексе единого определения ценной бумаги, выделение ценных бумаг как особой
категории гражданских прав, что даст возможность «выстраивания» более
1
Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории
ценных бумаг. - М.: Юридическая литература, 2008. – 579 с.
2
Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Право собственности на бездокументарные эмиссионные ценные
бумаги: вещное право или иное имущественное право? // Нотариус. - 2018. - № 6. – С. 12-19
адекватного особенностям данного сложного инструмента правового режима. Тогда
возможно исчезновение всех противоречий в способах передачи ценных бумаг.
Осуществление анализа позиций ученых о механизме создания правового режима
такого имущественного объекта гражданских прав как бездокументарные ценные
бумаги, позволило сделать вывод о назревшей необходимости совершенствовать
современное законодательство. Спецификой объекта даются все основания, чтобы
установить особое абсолютное право на ценные бумаги. После чего возможно
исчезновение противоречий в способах передачи рассмотренного вида ценных
бумаг.
2.3. Особенности международных операций с бездокументарными ценными
бумагами
Внезависимости от понимания правовой природы бездокументарных ценных
бумаг нельзя оспорить их способности выступать как предмет сделок, включая и
международный финансовый рынок, в связи с чем интересен вопрос, связанный с
определением права, которое применяется в отношении таких сделок.
Сделки международного финансового рынка могут иметь международный или
трансвалютный характер. В первой ситуации участники рынка ценных бумаг,
которые совершают сделку, либо институты, которыми опосредуется ее совершение
(к примеру, биржа либо расчетная система), располагаются в разных государствах.
Во второй ситуации сделку совершают с ценными бумагами, которые
номинированы в иностранной валюте или евровалюте.
В.А.Барулин, давая характеристику трансграничному владению ценными
бумагами, выделил следующие его признаки
1
(приложение 2).
По отношению к медународному переводу ценных бумаг ученым указываются
следующие характеристики:
1
Барулин В.А. Бездокументарные ценные бумаги в гражданском праве России: Диссертация на
соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва. 2001.
1) осуществление в стране, где размещены ценные бумаги или в стране, где
находится международный центральный депозитарий, но за пределами страны места
где находится эмитент;
2) передача прав на ценные бумаги с помощью кредитования и дебетования
счетов;
3) переход титула по отношению к ценным бумагам происходит
автоматически после их перевода у центрального депозитария.
Так как международное владение и международный перевод ценных бумаг, в
том числе и бездокументарных, подразумевает участие в нем нескольких
посредников, которые находятся в различных странах, всем участникам важно
определиться с правилами установления применимого права
1
.
Значимость коллизионного вопроса применительно к отношениям,
возникающим в связи с оборотом бездокументарных ценных бумаг, может быть
проиллюстрирована следующим образом.
К примеру, возможны ситуации, когда владелец ценной бумаги,
представляющей собой вещь согласно праву Германии, заключил договор купли-
продажи этой вещи и утратил право собственности на нее. При заключении такого
договора с российским покупателем, право собственности на бездокументарную
ценную бумагу у него не появляется, так как ее не признают вещью и
отождествляют с правом требования в соответствии с российской правовой
системой. Такая ситуация характеризуется как коллизия в материальном статусе
ценной бумаги.
В международном праве отношения в изучаемой сфере коллизионным
методом регулируются Конвенцией о праве, применимом в отношении некоторых
прав на ценные бумаги, которыми владеет посредник, разработанной на Гаагской
1
Шерстобитова Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: Понятие, эмиссия, обращение. - М.: Статут,
2016. – 439 с.
конференции по международному частному праву и открытой к подписанию с 5
июля 2006 года
1
.
Конвенцией определено право, которое применимо в отношении прав на
ценные бумаги, возникающих на основании внесения их на счет, который ведет
посредник, а также из-за перехода прав по отношению к таким ценным бумагам.
При договорной природе таких прав, Конвенция не применяется, из-за действия
иных коллизионных правил, определяющих право, применимое к договору. Однако
при отчуждении ценных бумаг владельцем или передаче в качестве обеспечения,
возникающие на основании этого вещные права регулирует Конвенция.
Рамки действия Конвенции обозначены как определение права, которое
применяется в отношении исчерпывающего перечня вопросов по ценных бумагам,
держатель которых - посредник (статья 2.1 Конвенции).
По отношению к указанным аспектам в соответствии со статьей 4.1
Конвенции применимое право - действующее право государства, специально
оговоренное в соглашении на открытие счета как государство, чьим
законодательством регулируется договор счета. Если соглашением об открытии
счета прямо предусмотрено распространение иного права на все указанные вопросы,
то это право и применимо.
Генеральной коллизионной нормой, закрепленной в статье 4.1 Конвенции
2
,
делается отсылка к праву, которое избрали стороны заключая соглашение на
открытие и ведение счета ценных бумаг. Таким образом, авторами Конвенции был
подчинен вещный статут бездокументарных ценных бумаг обязательственному
статуту сделки посредника и владельца ценных бумаг, с использованием автономии
воли сторон как коллизионной привязки.
1
Конвенция о праве, применимом к определенным правам в отношении опосредованно
удерживаемых ценных бумаг (Гаага, 2006 год) (подготовлена Гаагской конференцией) //
Электронный ресурс https://undocs.org/pdf
2
Конвенция о праве, применимом к определенным правам в отношении опосредованно
удерживаемых ценных бумаг (Гаага, 2006 год) (подготовлена Гаагской конференцией) //
Электронный ресурс https://undocs.org/pdf
Статья 4.2 Конвенции содержит правила, исключающие признание
представительств осуществляющими регулярную коммерческую или другую
деятельность, связанную с ведением счетов ценных бумаг основываясь
исключительно на одном из следующих факторов: местонахождение технических
систем, при помощи которых поддерживается бухгалтерский учет или обработка
сведений, либо колл-центров, осуществляющих коммуникации с владельцами
счетов; месте организации почтовой рассылки сведений, касающихся счетов ценных
бумаг, либо хранения соответствующих файлов/архивов; а также осуществлении
представительством только представительских либо административных функций, не
имеющих ничего общего с открытием или обслуживанием счетов ценных бумаг, и
отсутствием полномочий принимать обязательные решения и заключать соглашения
о счете.
При отсутствии избрания применимого права согласно положений статьи 4
Конвенции, будут действовать субсидиарные коллизионные нормы, которые
сформулированы в статье 5 Конвенции как три последовательно применяемые
правила.
Первое коллизионное правило содержит статья 5.1 Конвенции: при отсутствии
определения применимого права согласно статьи 4 Конвенции, но имеющемся
прямом и однозначном указании в письменном соглашении о счете, что
релевантным посредником оно будет заключено через конкретное
представительство, то применяться будет действующее право государства, где
находится это представительство в момент заключения соглашения, при
соответствии вышеуказанным критериям, применяемым согласно статьи 4.1
Конвенции
1
.
При отсутствии определения применимого права согласно правилам статьи 5.1
Конвенции, действуют правила статьи 5.2 Конвенции. Если применимое право
нельзя определить согласно правил, содержащихся в статьях 5.1 и 5.2 Конвенции, то
1
Конвенция о праве, применимом к определенным правам в отношении опосредованно
удерживаемых ценных бумаг (Гаага, 2006 год) (подготовлена Гаагской конференцией) //
Электронный ресурс https://undocs.org/pdf
в соответствии со статьей 5.3 Конвенции, применяют действующее право страны,
где осуществляются деловые операции релевантного посредника, а если такие места
многочисленны – место проведения посредником деловых операций на дату, когда
заключено письменное соглашение о счете, а если оно отсутствует – на дату, когда
открыт счет ценных бумаг.
В статье 6 Конвенции содержится перечень факторов, которые не
принимаются во внимание, когда определяется применимое право, в число которых
входят: место создания эмитента ценных бумаг или его местонахождения, главного
управления или основного места проведения операций; место, где находятся
сертификаты, представляющие или удостоверяющие ценные бумаги; место, где
находится реестр собственников ценных бумаг, который ведет эмитент или от его
лица; место, где находится посредник, не являющийся релевантным.
Согласно статье 9 Конвенции ее применение ее норм не зависит от того,
применяется ли право договаривающегося государства или нет.
Россия до настоящего времени не подписала Гаагскую конвенцию. По
отношению к коллизионному регулированию отношений по обороту ценных бумаг,
необходимо учесть некоторые особенности российского законодательства
рассматриваемой сферы.
Из-за отсутствия в разделе VI части III ГК РФ
1
отдельных коллизионных норм,
регулирующих отношения по ценным бумагам, по отношению к бездокументарным
ценным бумагам использовать традиционные коллизионные привязки весьма
сложно. Из-за того что учет бездокументарных ценных бумаг ведется используя
электронно-вычислительные средства, определить место их нахождения, чтобы
применить традиционную коллизионную привязку к месту где находится вещь,
затруднительно.
Во-первых, нужно определить, считается ли таким местом страна нахождения
лица, учитывающего бездокументарные ценные бумаги, или страна нахождения
сервера, где хранится соответствующая информация о счете. Выбирая второй
1
Гражданский кодекс Российской Федерации часть 3 от 26 ноября 2001 года № 146-ФЗ (с
изменениями и дополнениями от 26 июля 2019 г. N 230-ФЗ) // СЗ РФ от 3 декабря 2001 г. N 49 ст.
4552