16
поклажедателей и в отношении этих вещей у последних возникают права
общей долевой собственности. В случае с security entitlement инвесторы, с
одной стороны, наделяются правом общей долевой собственности на
учитываемые у номинального держателя ценные бумаги, с другой стороны,
сохраняют в отношении номинального держателя право требовать в том числе
возврата соответствующего количества бездокументарных ценных бумаг.
Несмотря на концептуальные различия в подходах, на практике
континентальное, английское и американское право решают одни и те же
задачи, в том числе обеспечение абсолютного характера и полноты прав
владельцев на ценные бумаги, правоподтверждающего характера записей в
реестре владельцев ценных бумаг, защиты интересов добросовестных
приобретателей. Поэтому, двигаясь разными путями, обусловленными
историческими различиями, эти правопорядки в конечном итоге приходят к
одним и тем же решениям вопросов правового регулирования
бездокументарных ценных бумаг.
По поводу правовой природы бездокументарных бумаг в научной
литературе высказываются самые разнообразные суждения. Некоторыми
авторами указывается на невозможность признания бездокументарных бумаг
объектами права собственности
1
. Другие выступают за признание
бездокументарных бумаг вещью и распространение на них соответствующего
правового режима . Вещный подход к бездокументарным бумагам предлагался
также в Докладе о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной
деятельности на современном рынке ценных бумаг (утв. Банком России N 01-
04/804, ФКЦБ РФ N ДВ-4117, Минфином РФ N 05-01-01 01.07.1997) .
Отдельные исследователи также отстаивают необходимость подведения
бездокументарных бумаг под вещный режим, но при этом предлагают
различные способы решения этой задачи. В результате появляются такие
1
Айнетдинов Р.Х. Производные ценные бумаги в гражданском праве России: Дис. ... канд.
юрид. наук. М., 2013. С. 91.
17
категории, как "бестелесные вещи"
1
, "идеальная оболочка"
2
, "нематериальные
вещи"
3
. Другой прием заключается в рассмотрении бездокументарных бумаг
как фикции документарных бумаг
4
. Кроме того, можно встретить подход, суть
которого состоит в частичном подведении бездокументарных бумаг под режим
вещей. Так, по мнению Юлдашбаевой Л.Р., "более плодотворным был бы путь
частичного распространения на бездокументарные ценные бумаги вещно-
правового режима"
5
.
С доктринальных позиций бездокументарные бумаги, конечно же, не
могут быть признаны вещью и, следовательно, объектом права собственности.
Принято считать, что право собственности помимо иных правомочий
(пользование, распоряжение) включает в себя правомочие владения. Именно во
владении выражается принадлежность вещи собственнику. Под владением
понимается фактическое господство лица над вещью
6
. Владение вещью как
некое наличное, внешне воспринимаемое состояние выступает
дополнительным весомым доказательством управомоченности владельца
наряду с другими доказательствами его права (правоустанавливающими
документами и т.д.). Кроме того, правомочие владения имеет первостепенное
значение для осуществления иных правомочий собственника (пользование,
распоряжение). К примеру, Хвостов В.М. отмечает: "Чтобы собственник мог
эксплуатировать вещь, он должен предварительно получить фактическое
господство над нею"
7
. Очевидно, что фактическое господство над
бездокументарными бумагами как правами установить невозможно.
1
Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории
ценных бумаг. М., 1998. С. 79.
2
Степанов Д.И. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хоз-во и право.
2002. N 3. С. 80.
3
Решетина Е.Н. К вопросу о правовой природе бездокументарных ценных бумаг // Журн.
рос. права. 2003. N 7. С. 111.
4
Ефимова Л.Г. Правовые проблемы безналичных денег // Хоз-во и право. 1997. N 2. С. 47.
5
Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций,
облигаций). М., 1999. С. 52.
6
Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005. С.
47.
7
Хвостов В.М. Система римского права: Учеб. М., 1996. С. 270.
18
Такие категории, как "бестелесные вещи", "идеальная оболочка" и т.д.,
представляются чересчур надуманными. Использование в целях
распространения на бездокументарные бумаги вещно-правового режима
подобных конструкций препятствует выявлению правовой сущности этих
бумаг. Такие теоретические построения подвергаются жесткой критике в
специальной литературе
1
.
Бездокументарные бумаги представляют собой имущественные
(преимущественно) права. Их появление связано с лишением классических
документарных бумаг материального носителя. Проще говоря, документ
убрали - остались права. Однако это не разрозненные имущественные права.
Бездокументарная бумага - это некий комплекс прав (совокупность прав),
определенный в законодательстве как ценная бумага. Даже если речь идет
только об одном праве (например, опцион эмитента), ситуация не меняется -
такое право является содержанием особого объекта прав, которому законом
придан статус ценной бумаги. Если в известных случаях не обращать внимания
на документ, можно сказать, что любую ценную бумагу можно рассматривать
как определенный комплекс прав (право), поименованный в законе в качестве
бумаги. Определенная совокупность прав (или право) посредством
установления в законе получает "жизнь" как ценная бумага и впоследствии
становится реальным объектом гражданско-правового оборота.
Условный характер бездокументарной ценной бумаги отчетливо
проявляется в применении законодателем термина "удостоверение" в
отношении бездокументарных бумаг. Как уже отмечалось, в ст. 142 ГК РФ
закреплено, что бездокументарная бумага - это имущественные права. Однако
ст. 149.3 ГК РФ говорит о бездокументарных бумагах, удостоверяющих право
требования. При наложении этих норм получается, что ст. 149.3 ГК РФ говорит
1
Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб., 2002.
С. 450.
19
о правах, удостоверяющих указанное выше право
1
. Как видно, здравый смысл
отсутствует, если только не использовать понятие ценной бумаги. В ст. 149.3
ГК РФ говорится также о количестве бездокументарных бумаг. Очевидно, что
применительно к правам более правильным является использование категории
"объем". Подобные нонсенсы в праве доказывают, что ценная бумага - это
понятие довольно отвлеченное, используемое законодателем для обозначения
конкретной совокупности прав (права).
Изначально имущественные права воплощались в документе. Это было
необходимо для распространения на ценные бумаги режима вещей. Кроме того,
материальный носитель был необходим для реализации удостоверенных
бумагой прав. По меткому замечанию Г.Ф. Шершеневича, "...если бы право
могло быть осуществлено беспрепятственно без бумаги, то ему незачем было
искать воплощения в бумаге"
2
.
Именно такая ситуация и сложилась на современном рынке ценных бумаг
- в связи с развитием электронного оборота комплекс прав (право), образующий
бумагу, с недавнего времени может быть осуществлен независимо от наличия
материального субстрата. Поэтому стоит согласиться с мыслью, высказанной в
Докладе о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной
деятельности на современном рынке ценных бумаг, о том, что "необходимо
рассматривать бумажный документ и "бездокументарную форму" как два
возможных способа фиксации прав из ценной бумаги, оставляя возможность и
для других не противоречащих законодательству способов фиксации"
3
.
Бездокументарная бумага - это не просто имущественное право. Такая
бумага мыслится как особый объект гражданских прав, по своему
1
Агешкина Н.А., Баринов Н.А., Бевзюк Е.А., Беляев М.А., Бельянская А.Б., Бирюкова Т.А.,
Вахрушева Ю.Н., Гришина Я.С., Закиров Р.Ю., Кожевников О.А., Копьев А.В., Кухаренко
Т.А., Морозов А.П., Морозов С.Ю., Серебренников М.М., Шадрина Е.Г. Комментарий к
Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ
(постатейный) // СПС КонсультантПлюс. 2016.
2
Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 173.
3
Доклад о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на
современном рынке ценных бумаг (разд. I, п. 9).
20
функциональному назначению тождественный документарной бумаге. По сути,
различие между документарной и бездокументарной бумагами заключается
лишь в форме удостоверения совокупности прав. Поэтому бездокументарная
бумага - это такой же оборотоспособный объект прав, как и бумага
документарная. В этой связи без применения норм вещного права при
регулировании отношений, связанных с правами на бездокументарные бумаги,
просто не обойтись, поскольку только в арсенале вещного права имеется
необходимый для этого инструментарий.
Заметим, что в многочисленных нормах законодательства о
бездокументарных бумагах говорится как об объекте права собственности. Так,
согласно п. 3 ст. 57 Закона об АО
1
акции могут находиться в общей долевой
собственности нескольких лиц. В соответствии со ст. 2 Закона о рынке ценных
бумаг под обращением ценных бумаг понимается заключение гражданско-
правовых сделок, влекущих переход прав собственности на ценные бумаги.
Примеры можно продолжить.
Кроме того, в отношении бездокументарных бумаг используются
правовые институты, применяемые к вещам. Так, Л.Р. Юлдашбаевой верно
подмечено, что бездокументарная бумага может быть объектом договора
купли-продажи (ст. 454 ГК РФ), что свидетельствует о применении к ней
правил о вещах применительно к сделке купли-продажи . Еще один пример:
согласно п. 4 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг бездокументарные бумаги
могут являться предметом договора займа
2
. Однако, как известно, заем может
совершаться только с вещами, определяемыми родовыми признаками (п. 1 ст.
807 ГК РФ).
Подчеркнем, что возможно лишь частичное включение в режим
бездокументарных бумаг некоторых вещно-правовых элементов. То же самое
1
Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 03.07.2016)"Об акционерных
обществах"// "Собрание законодательства РФ", 01.01.1996, N 1, ст. 1.
2
Постановление ФАС МО от 27.07.2006 N КГ-А40/6397-06 по делу N А40-54147/05-19-327,
Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2012 по делу N А75-
5703/2011 и др.
21
следует сказать и в отношении обязательственных элементов в режиме бумаг.
Ни вещное, ни обязательственное право полностью не подходит к описанию
всей полноты отношений, которые возникают в реальной жизни по поводу
ценных бумаг. Данная мысль нашла отражение в Докладе о концептуальных
подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке
ценных бумаг.
В новой редакции ГК РФ законодателем также сделан выбор в пользу
частичного распространения на бездокументарные бумаги режима вещей -
именных документарных бумаг. Согласно п. 6 ст. 143 ГК РФ если иное не
установлено настоящим Кодексом, законом или не следует из особенностей
фиксации прав на бездокументарные ценные бумаги, к таким ценным бумагам
применяются правила об именных документарных ценных бумагах,
правообладатель которых определяется в соответствии с учетными записями. В
соответствии с п. 3 ст. 149.1 ГК РФ к отношениям, связанным с исполнением по
бездокументарным ценным бумагам (если это не противоречит существу таких
ценных бумаг), применяются некоторые правила о документарных бумагах
1
.
Как видно, о стройном правовом режиме бездокументарных бумаг
говорить не приходится. Такой режим остается до конца невыясненным.
Очевидно, что законодатель не признает бездокументарные бумаги объектом
права собственности . Указание на применение к таким бумагам правил об
именных документарных бумагах (в отношении которых ведется учет), по-
видимому, преследует цель подчеркнуть, что ведущая роль принадлежит
документарным бумагам. И все же, о каких конкретно правилах идет речь?
Заметим, что прямо не указывается на применение правил обо всех
документарных бумагах. Не вносит ясности и использование формулировок
типа "Если иное не установлено настоящим Кодексом, законом или не вытекает
1
Агешкина Н.А., Баринов Н.А., Бевзюк Е.А., Беляев М.А., Бельянская А.Б., Бирюкова Т.А.,
Вахрушева Ю.Н., Гришина Я.С., Закиров Р.Ю., Кожевников О.А., Копьев А.В., Кухаренко
Т.А., Морозов А.П., Морозов С.Ю., Серебренников М.М., Шадрина Е.Г. Комментарий к
Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ
(постатейный) // СПС КонсультантПлюс. 2016.
22
из особенностей фиксации прав на бездокументарные ценные бумаги". Между
тем речь идет о новом самостоятельном объекте прав, а не о форме фиксации
прав как прежде. Представляется, что правовой режим такого объекта должен
быть описан предельно ясно. В частности, необходимо прямо указать на
возможность применения к бездокументарным бумагам, обладающим не
вещной природой, в отдельных случаях норм о праве собственности. Кроме
того, нужно решить вопрос о соотношении норм вещного и обязательственного
права при регулировании таких бумаг.
Таким образом, сложнейшей проблемой теории ценных бумаг является
решение вопроса о правовой природе бездокументарных ценных бумаг,
которые не имеют материальной формы. Как уже не раз отмечалось, в
юридической литературе сложилось два основных подхода к пониманию
ценных бумаг. Сторонники первой концепции признают ценными бумагами
только документарные ценные бумаги, бездокументарные ценные бумаги в
рамках этой концепции рассматриваются как имущественные права или способ
фиксации прав. Сторонники второй концепции рассматривают
бездокументарные ценные бумаги как совокупность имущественных прав.
Следует признать, что и первая, и вторая концепции неоднородны и включают
в себя большое количество различных течений в понимании бездокументарных
ценных бумаг, которые, несмотря на их многочисленность, не способствовали
уяснению сути бездокументарных ценных бумаг. В проекте Концепции, а затем
и в самой Концепции развития гражданского законодательства был заложен
оптимальный, с нашей точки зрения, подход, в соответствии с которым было
признано нецелесообразным исключать такого рода права из круга ценных
бумаг и рассматривать их как иные объекты гражданского права, а сохранить в
качестве родового понятия «ценные бумаги», имея в виду, что оно должно
охватывать как классические ценные бумаги, так и права, зафиксированные
посредством записей по счетам. Гражданский кодекс РФ воспринял эти
предложения, и действующее законодательство рассматривает
23
бездокументарные ценные бумаги как вид ценных бумаг, указывая, что, если
иное не установлено настоящим Кодексом, законом или не вытекает из
особенностей фиксации прав на бездокументарные ценные бумаги, к таким
ценным бумагам применяются правила об именных документарных ценных
бумагах, правообладатель которых определяется в соответствии с учетными
записями (п. 6 ст. 143 ГК РФ)
1
. Возможно, с точки зрения чистой теории права
такой подход и небезупречен, однако он позволяет регулировать отношения,
связанные с бездокументарными ценными бумагами, не ломая сложившихся за
десятилетия отношений, сохранив их преемственность.
1
"Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от
28.03.2017)// "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, ст. 3301,
24
Глава 2. Особенности правового регулирования и
обращения бездокументарных ценных бумаг
2.1 Общие положения о бездокументарных ценных бумагах
В первоначальной редакции ГК РФ такому объекту гражданских прав,
как бездокументарные ценные бумаги, была посвящена всего одна статья - ст.
149. Основное содержание этой статьи в прежней редакции сводилось к тому,
что в тех случаях (определенных законом или в установленном им порядке),
когда лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию
прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в
бездокументарной форме (с помощью средств электронно-вычислительной
техники и т.п.), к такой форме фиксации прав применяются правила,
установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей
фиксации
1
.
В абз. 2 п. 1 новой редакции ст. 142 ГК РФ теперь содержится
определение бездокументарных ценных бумаг. Ими признаются
обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или
ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями
закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением
правил учета этих прав в соответствии со статьей 149 ГК РФ
2
.
В п. 1.3.1 проекта Концепции развития законодательства о ценных
бумагах и финансовых сделках
3
был сделан вывод о нецелесообразности
исключать такого рода права из круга ценных бумаг и рассматривать их как
объекты иного рода, поскольку превалирующее значение должно быть отдано
характеру прав, а не способу их фиксации. Разработчики Концепции отмечали,
что такое исключение хотя и могло бы быть оправданно с теоретической точки
1
Холкина М.Г. Защита прав инвесторов на рынке ценных бумаг: научно-практическое
пособие // СПС КонсультантПлюс. 2014.
2
"Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от
28.03.2017), "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, ст. 3301,
3
Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 85.
25
зрения
1
, на практике может привести к масштабной и коренной ломке
значительного массива нормативных актов, имеющих широкое и повседневное
применение. В связи с этим целесообразно сохранить в качестве родового
понятие "ценные бумаги", имея в виду, что оно должно охватывать как
классические ценные бумаги, так и права, зафиксированные посредством
записей по счетам.
Именно такой подход закреплен в ГК РФ. Как видно из положений новой
редакции ст. 142 ГК РФ, родовое понятие ценных бумаг охватывает как
документарные, так и бездокументарные ценные бумаги.
Следует отметить, что если иное не установлено законом или не вытекает
из особенностей фиксации прав на бездокументарные ценные бумаги, то к
таким ценным бумагам применяются правила об именных документарных
ценных бумагах, правообладатель которых определяется в соответствии с
учетными записями. Таким образом, наряду со специальными нормами о
бездокументарных ценных бумагах, содержащимися в ГК РФ, а также в иных
федеральных законах, прежде всего в Законе о рынке ценных бумаг (предметом
регулирования которого являются отношения, возникающие при эмиссии и
обращении эмиссионных ценных бумаг) к отношениям по бездокументарным
ценным бумагам субсидиарно (в части, не противоречащей специальным
нормам и особенностям фиксации прав на такие ценные бумаги) применяются
не только общие положения о ценных бумагах § 1 гл. 7 ГК РФ, но и ряд норм из
§ 2 данной главы, посвященного документарным ценным бумагам.
Пункт 1 статьи 149 ГК РФ посвящен субъектам отношений по
бездокументарным ценным бумагам.
Согласно данной норме обязанными лицами, т.е. лицами, ответственными
за исполнение по бездокументарной ценной бумаге, являются лицо, которое
1
например, такое теоретическое обоснование в учебнике кафедры гражданского права
юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова: Российское гражданское право:
Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. Т. I: Общая часть. Вещное право.
Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. С. 329 -
332 (автор главы - Е.А. Суханов).