25
Таким образом, в законе прямо закреплены потестативные условия
договора. Ранее судебная практика на основании статьи 157 ГК РФ признавала
такие договора или условия незаключенными, недействительными.
Подверглись изменению правила об обеспечении обязательств, во
многом заимствованные из действующих приложений постановлений
Пленума Верховного и Высшего Арбитражного суда. Поручитель отвечает на
тех же первоначальных условиях при увеличении ответственности по
основному обязательству должника. Ранее увеличение ответственности по
основному обязательству влекло прекращение поручительства. Расширен круг
субъектов способных к выдачи независимой гарантии - любая коммерческая
организация.
В части регулирования цессии, условия договора, запрещающие уступку
денежного требования, могут влечь лишь ответственность, предусмотрено
договором, но не влекут недействительность договора, либо соглашения об
уступке, не является основанием для расторжения договора.
Недействительность соглашения об уступке неденежного требования
возможно, при условии, если другая сторона знала или должна была знать о
таком запрете. Возможна уступка будущего требования в
предпринимательских отношениях.
Важное значение имеют изменения, внесенные в положения об
ответственности. Суд не может отказать взыскание убытков на том основании,
что не доказан точный размер убытков, Таким образом, обязанность
установить размер убытков налагается на суд.
Введено понятие на главу 25 Гражданского кодекса РФ возмещение
потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре
обстоятельств, которое не связана с нарушением обязательств какой-либо
стороной, является способом перераспределением риска событий и действий
третьих лиц ст.406.1 ГК РФ (индемнити).
26
В части договорного права (ст. 431.1 ГК РФ) указано, что сторона,
принявшая от контрагента исполнение по договору и в то же время не
исполнившая своего обязательства, лишается права требовать признания
договора недействительным, за исключением лишь случаев признания
договора недействительным по основаниям, предусмотренным ст. ст. 173, 178
и 179 ГК РФ, а также случаев, когда предоставленное другой стороной
исполнение связано с заведомо недобросовестными действиями этой стороны.
Мера направлена на снижение возможностей оспаривание договоров
недобросовестным лицом. Однако норма вступает в противоречие с
положениями п. 5 ст. 166 ГК РФ, указывающей что сторона, исполнившая
сделку, не может требовать признания ее недействительной.
В части расторжения договоров при наличии условий для такого
расторжения указывается на невозможность такого требования в случае
подтверждения действия договора стороной после наступления таких условий
(эстоппель).
Надо заметить, что большинство принятых законопроектов о поправках
в ГК РФ основаны на выработанных положениях, выработанных судебным
толкованием в постановлениях Пленумов высших судов.
Таким образом, в настоящий момент вместо вещных прав участники
оборота вынуждены применять обязательственные правоотношения, в
законодательстве отсутствуют вещные права, зачастую защита прав строится
на использовании принципа добросовестности, вместо использования вещно-
правовой зашиты.
1.3 Понятие и правовая природа владения с точки зрения теории,
законодательства и предложений его реформирования
Римские юристы понимали владение как власть лица над вещью. Они
разделяли природу владения на corpus и animus.
27
Придавались различные оценки соотношения этих понятий, от
приоритета намерения (animus до противоположного corpus), так и
необходимости наличия обоих понятий для приобретения, защиты владения.
Разное значение оно имело в зависимости от типа объекта: для движимого
имущества приоритет имел corpus. Приобретение земельного участка
допускалось символической передачей, для движимых манципацией,
традицией. Владелец оставался владельцем недвижимого имущества даже не
находясь на нем (приоритет animus), в тоже время владение движимым
имуществом утрачивалось при утрате физического контакта.
Ульпиан полагал, что утрачивается владение утонувшим камнями пока
их не удастся поднять наверх
1
.
По римскому праву арендатор не считался владельцем для целей
владельческой и петиторной защиты, а имел личный иск к арендодателю об
убытках.
В отличии от арендатора, суперфициарий, эмфитефт пользовался
вещной защитой. Это объяснялось потребностями оборота.
Владение в определенных случаях признавалось и фактом, и правом, и
тем и другим одновременно.
Значение владения для себя обнаруживается в наличии защиты для
держателя вещи, в отсутствии такого права для держателя. Владение в
отличие от держания должно сопровождаться намерением владеть как для
себя.
Защита владения происходила посредством интердиктов,
административных предписаний: экстраординарного постановления
магистрата. Требование могло быть предъявлено только непосредственно
нарушителю, а не получившему владение от нарушителя. Активной
легитимацией пользовались воры. Они состояли в форме восстановления
положения предыдущего владельца. При этом вопрос права собственности не
1
Ульпиан в 72-й книге "Комментариев к эдикту" // Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2.
М., 2005. С. 77.
28
обсуждался. Восстанавливалось состояние спокойного владения во имя
гражданского мира и уважения личности владельца (посессорный иск).
Публициа
нов иск
1
(Публициев иск) — разновидность виндикационного иска в
римском праве. По нему добросовестный приобретатель получал право
истребования вещи на том же основании, как если бы он был собственником
(фикция давностного владения).
Можно предположить, что в отсутствие в древности системы
регистрации перехода прав собственности, передача владения служило
функцией опубличивания перед третьими лицами перехода права
собственности (манципация, традиция, позже gewere – введение во владение).
С возникновением регистрационных записей отголоски можно обнаружить в
понятии «книжное владение».
Во Франции в отсутствие передачи вещи по договору право считается
перешедшим покупателю относительно продавца. Передача нужна для
перехода против всех третьих лиц. Различие проявляется в банкротстве: если
не было передачи вещи, она считается находящейся в имущественной массе
продавца, несмотря на консенсуальность модели.
Во Франции владением признается фактическое обладание вещью
соединённое с animus. Существует презумпция наличия animus при наличии
фактического владения за исключением случая начала владения за другое
лицо (владение слуги).
Придается приоритет animus над corpus: в случае условия о рассрочки
при продаже имущества владение не будет утрачено в случае отказа платить
за вещь, т.к. animus сохранится до наступления условия об оплате. Оккупация
также не создаёт владение - у собственника имеется animus possidendi. Однако
оборот вынужден отходить от такой жёсткой конструкции: суд может
признать утраченным владение и возникновение владения у иного лица ввиду
длительного неиспользования вещи, установив в отсутствии проявления
1
Книга 6, титул 2, фрагмент 1 // Дигесты Юстиниана. М., 2008. Т. II. С. 185.
29
пользования волю к отказу от владения (преобразовательное решение,
создающее право собственности первоначальный способом).
В настоящий момент ФГК допускает предъявления владельческого иска
не только владельцу, но и держателю (арендатор, хранитель), не имеющих
волю владения для себя. Отход от традиции римского права объясняется
потребностями экономического оборота. Арендатор находится ближе к вещи.
Значение animus во французском праве велико и проявляется в особенности
перехода права собственности на вещи достигаемое консенсусом. При этом
фикцией передачи вещи является соглашение сторон о переходе права
собственности, являющееся составной частью соглашения (письменного
документа).
В праве Германии велико значение corpus. Большое внимание уделяется
порядку переноса владения (gewere, традиции). Это связано с делением на
распорядительную и обязательственную сделку (принцип разделения) и
влекущий за собой принцип абстракции вещного договора
(Abstraktionsprinzip)
1
. При принципе разделения акцент перенесен на
распорядительную сделку (традиция), которой переносится право
собственности, а обязательственная сделка содержит условия о вещи, цене,
сроке. Продавец может распорядится своей вещью иному лицу, будучи
связанным обязательственной сделкой.
Владение представляет собой физическое господство над вещью,
соединенное с намерением обладать ею, как своею, по образцу собственника
(субъективная теория Савиньи). Понятие владения слагается по этой теории из
двух элементов: материального, телесного (corpus possessionis), состоящего в
физическом господстве человека над вещью, и идеального, духовного (animus
possessionis), выражающегося в известном направлении воли, в намерении
обращаться с вещью, как со своею собственностью.
1
Пожидаева Е.С. О природе распорядительной сделки // Современный юрист. 2019. N 1. С.
60 - 69.
30
Этим владельцами будут: 1) истинный собственник вещи, 2) лицо,
ошибочно считающее себя собственником (добросовестный владелец), и 3)
лицо, умышленно выдающее себя за собственника (вор). Напротив, не
считаются владельцами лица, добросовестно и законно обладающие чужими
вещами в силу договора, но не имеющие намерения присваивать себе роль
собственников (арендаторы, залогодержатели, ссудополучатели,
поклажехранители и пр.).
Вторая теория тоже признает владение физическим господством над
вещью, но не требует, чтобы владелец непременно хотел обладать вещью как
своею собственностью, а считает достаточным, чтобы он вообще хотел
обладать ею для себя, в свою пользу (Дернбург).
Теорию физического господства поставил под сомнение Иеринг. В своей
монографии "Об основании защиты владения"
1
он, между прочим, указал, что
определение владения как "физического господства над вещью" верно только
относительно движимых вещей, "которые обыкновенно всякий держит при
себе или в своем доме". Но недвижимости, лежащие на открытом месте (поля,
луга, озера), не поддаются такому господству. "Я владею отдаленным
участком земли, но имею ли физическую власть над ним? Над этой властью
смеются зайцы, уплетая капусту в моем огороде, и хохочут дети, валяясь в
моем сене". Ввиду этого Иеринг предложил другое определение: владение
есть фактическое осуществление собственности. "Под владением, - говорит
он, - я разумею то состояние вещи, в котором она удовлетворяет своему
экономическому назначению, назначению служить человеку.Иеринг
утверждает, что во владении защищается право, а именно право
собственности. Владение защищается как собственность, как фактическая
сторона собственности.
Но все же в настоящее время, в параграфе 854 ГГУ даётся определение
владения как фактического господства над вещью, не уточняя это про
1
Иеринг Р. Об основании защиты владения. Пересмотр учения о владении / Пер. со 2-го
нем. изд., испр. и доп. М., 1883. С. 149.
31
движимые вещи. Также считается владельцем лицо, передавшее вещь по
договору в пользование - опосредованный владелец.
Владелец пользуется вещной защитой по посессорной модели в
соответствии с § 861 ГГУ: владелец может потребовать восстановления его
владения от лица, владение которого по отношению к нему является
порочным. Процесс выигрывает предыдущий владелец – вещь возвращается
тому, у кого была раньше, не предрешая спор о праве. К такой форме защиты
может прибегнуть и собственник: отсутствует необходимость доказывать
право собственности, что доказывает значимость, ценность владения.
Посессорный процесс предопределяет (создает презумпцию права
собственности лица, которому возвращена вещь, вынуждая претендента
доказывать свой титул в петиторном процессе, а также свою
добросовестность. Петиторный процесс регулируется § 985 ГГУ: собственник
может требовать от владельца выдачи вещи: в данном случае спор идет о том,
у кого лучшее право собственности.
В теории права ведется спор о владении: является ли это правом или
фактом.
Г.Ф. Шершеневич писал: «Важно то, что владение приобретается и
утрачивается, а к этому факты не способны. Мало того, владение передается
по наследству, а наследство составляет совокупность прав и обязанностей. С
точки зрения русского законодательства, владение есть право»
1
. С.А.
Муромцев: «каждое правоотношение, называемое правом, есть не что иное,
как некоторое фактическое отношение, сопровождаемое юридической
защитою и юридический элемент такого отношения, состоит только в том, что
он имеет защиту. Следовательно, владение ничем не отличается от прочих
прав и есть потому право». Р.Ф.Йеринг рассматривал владение в качестве
юридически защищенного интереса, а значит, несомненно, — в качестве права
1
Ахметьянова З.А. Научные воззрения профессора Г.Ф. Шершеневича в современных
условиях конвергенции частного и публичного права: обзор выступлений на
Международной научно-практической конференции // Гражданское право. 2013. N 4. С. 42 -
46. (Ахметьянова З.А.) ("Гражданское право", 2013, N 4)
32
(этим объясняется его пример с критикой владения земельным участком как
физического господства, но через экономический интерес). Интердиктная
защита и приобретательная давность, доказывает, что владение – это право.
К.И.Скловский критикует теорию владения как права, указывает:
«Владение всецело принадлежит к материальной сфере и только поэтому не
может быть правом, так как права - явления идеальные, нематериальные.
Владение, как и всякое иное материальное явление, имеет место
(локализацию), протяженность во времени, может быть обнаружено
посредством органов чувств (зрения, слуха и т.д.), зафиксировано с помощью
видео- и аудиозаписи или фотосъемки, что никак не присуще правам».
1
Следует согласиться с мнением К.И.Скловского в этом споре.То
обстоятельство, что владение подлежит защите в посессорном процессе не
доказывает, что это право. В таком процессе (ст. 234 ГК РФ) защищается
право, но не право владения, а право ожидания (anwarshaftrecht в Германии),
будущее право собственности по приобретательной давности и интерес в
пользовании вещи. Ссылка на переход владения в порядке наследования также
не доказывает право. При наследовании происходит замещение выбывшей
стороны: правопреемник ставится в то же фактическое и правовое состояние,
что наследодатель: наследник даже получает владение вещами без права на
них, на тех же условиях: получает право, например, заявить иск о признании
права на самовольно возведенною постройку.
Представляется, что обоснованием отсутствия права во владении
является то обстоятельство, что праву присуще экономическое свойство
(самостоятельная ценность), вызванное потребностями оборота: пользование
вещью, сервитут, залог...
Однако, во владении ценность отсутствует. Владение - физическое
господство. Например, владение телефоном проявляется в ее держании,
хранении в кармане, владение автомобиля в держании ключей, владение
1
Скловский К.И. Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип
добросовестности. 4-е изд., доп. Москва: Статут, 2019. 278 с.
33
участком земли в обходе по периметру. Надо заметить, что владение требует
усилий и не приносит пользы, т.е. отсутствует экономическая
целесообразность (за исключением противоправного удержания вещи с целью
вымогательства). Любое лицо имеет передать во владение свое имущество:
выгоднее, чтобы машина была под надзором, чем без, телефон лежал в
кармане, а по участку ходили люди, отпугивающие незваных гостей. Это бы
создавало видимость охраны имущества.
Владелец не имеет возможности пользования (извлечения выгод): ездить
не может, даже на картину смотреть, получая культурное наслаждение (в
противном случае становится обязанным из неосновательного обогащения).
При этом, в отсутствие правомочий пользования, у владельца
обязательства по возврату имущества остаются.
Таким образом, "право" владения больше обязанность, чем право, что
должно влечь большую цену пользовательской аренды по сравнению с
пользованием и владением: цена за сдачу в аренду всей сауны (пользование и
владение) дешевле, чем того же количества мест в сауне (пользование
местом).
Савиньи основывался на том, что владение не есть право, а стало быть и
нарушение его не есть правонарушение, в связи с чем последнее подлежит
защите лишь тогда, когда наряду с владением будет нарушено какое-либо
право
1
. Савиньи защиту владения видел в защите личности от насилия,
отдавая предпочтение частноправовым инструментам защиты: деликтный иск
потерпевшего.
Наоборот, публичных характер защиты владения отстаивал Рудорф,
который видел в этом нарушение общественного порядка: защита
общественного порядка даже без желания потерпевшего, отход от
диспозитивности, защита объективного права. Иеринг указывал, что владение
1
Дождев Д.В. Владение в системе гражданского права // Вестник гражданского права. 2009.
N 4. С. 6 - 42.
34
есть форпост, реальность, видимость права собственности, поэтому подлежит
защите, оставляя иск о праве открытым
1
.
"Для третьих лиц фактическое владение должно быть неприкосновенно,
так как за ним стоит чья-то человеческая личность, в институте защиты
владения дело идет не о собственности и вообще не о таком или ином
имущественном праве, а о начале гораздо более высоком и идеальном - о
насаждении уважения к человеческой личности как таковой" - Покровский
И.А.
Следует согласиться с мнением учёных, считающих владение фактом, а
не правом. Как факт владение служит индикатором принадлежности вещи. В
древние века введение во владение (gewere, традиция) играла роль
опубличивания факта передачи вещи. В настоящий момент владение (как
индикатор принадлежности, презумпция собственности) служит
составляющей сложного юридического состава появления права
собственности у добросовестного приобретателя, приобретения владения по
давности. Но владение не причина приобретательной давности, а следствие:
защищается законный интерес добросовестного приобретателя стать
собственником по приобретательной давности (в Германии anwarshaftrecht,
право ожидания, признаваемое судебной практикой).
Правомочие владения проявляются только в случае нарушения права
собственности (лишение возможности пользоваться, распоряжаться вещью),
для восстановления состояния, необходимого для реализации права
собственности. До момента нарушения владения лицом правомочия владения
собственнику не нужно и не может быть реализовано, представляет
охранительное право. Таким образом, правомочие владения как субъективное
право проявляется при нарушении права собственности третьим лицом, не
имеет самостоятельного экономического смысла.
1
Иеринг Р. Об основании защиты владения. Пересмотр учения о владении / Пер. с нем. М.,
1883. С. 38