44
программ для ЭВМ продуктов, как правило, нелицензионных, без договора с
правообладателем, на компьютерах разнообразных организаций. Когда
переустанавливают нелицензионные, а значит незаконные программные
продукты, на новые с программами для ЭВМ киберпиратами.
Когда незаконно распространяют через сеть Интернет, без лицензии
фонограммы, программы ЭВМ и аудивизаульные произведения.
Когда рассматривается вопрос, есть ли данный состав преступления,
нужно иметь ввиду, что авторское право подлежит распространению и на
обнародованные публично и не обнародованные произведения литературы,
науки и искусства, если они существуют в объективной форме (видео, или
звукозаписи, устной, письменной, объемно-пространственной)
1
.
Но принято, что авторское право не должно распространяться на методы,
идеи, процессы, способы, принципы, системы, концепции.
Значит, на них не распространяются и меры уголовно-правовой
ответственности в статье 146 Уголовного кодекса РФ. Что достаточно спорно.
Пока еще единственным законом, что содержит термин «плагиат»,
остается Уголовный кодекс Российской федерации, но в юридической
литературе уже давно используется данный термин
2
.
Например, по мнению Я.А.Канторовича, определение «плагиата», это
заимствование из не своего произведения мыслей, идей, образов без их
оригинальной переработки, без собственной творческой самодеятельности.
1
По мнению В. Спасовича, плагиат это вопреки закону заимствование,
когда себе присваивают чужой художественный и литературный труд, но
стараются выдать чужое за собственное
3
.
1
Методика расследования преступлений, предусмотренных статьей 146 УК РФ: Научно-методическое пособие -
СПб.: Издательство Р. Асланова "Юридический центр Пресс". 2004.; Компьютерное пиратство: методы и
средства борьбы. С. 87
2
Гаврилов Э.П. Право интеллектуальной собственности. Общие положения / Э.П. Гаврилов. – М.:
Юрсервитум, 2016г. С. 290
3
Челышев М.Ю. Взаимодействие гражданского права с публично-правовыми отраслями (на примере права
интеллектуальной собственности) // Актуальные проблемы права интеллектуальной собственности: сборник
научных трудов / Отв. ред. М.И. Никитина – Казань: АБАК, 2002г, С. 195.
45
В самом деле такое случалось в истории. Особенно часто с Дюма, на
которого многие подневольные авторы подавали в суд. Хотя Александр Дюма и
выигрывал процессы.
Встречались и примеры, когда и моей практике некоторые заимствовали
мои идеи, или продавали мои книги или брали деньги за скачку без разрешения.
В частности сериал Генома Варвары Красы, с автора рассказами, и скачки
с пиратских библиотек.
Также автора романы размещались в Либрусеке, и Флибустье. Что тоже
не по правилам, тем более что эти пиратские библиотеки платные и должны кое-
что отчислять и автору.
Также многие автора книги озвучивались без автора разрешения, и
создавались без спроса аудиокниги на автора произведения. Что тоже есть
посягательство на авторские права.
Впрочем, в это есть и плюсы как бесплатная реклама творчества.
По мнению Генеральной прокуратуры Российской Федерации, (плагиат)
присвоение авторства состоит в том, что лицо объявляет себя конкретно автором
не своего произведения и издает его частично, или полностью, под своим именем
или псевдонимом. И использование в личных трудах чужое произведение, не
ссылаясь на автора.
В.Н. Лопатин считает, плагиат или присвоение авторства, это «когда
нарушены права на авторство». И в первую очередь, право быть признанным
автором произведения, но не право на имя, что, по его мнению, ошибка.
Право разрешать использовать произведение под настоящим именем
автора, псевдонимом, либо без обозначения реального имени, то есть как
аноним
1
.
Чтобы наступила уголовная ответственность, нужно, чтобы наступило
представляющее опасность для общества последствие и причинен крупный
1
Хурматуллин В.В. Интеллектуальная собственность как товар в современных условиях: научно-
практическое пособие / В.В. Хурматуллин. – М.: МАКС Пресс, 2018г, С. 178.
46
ущерб, выявлена причинная связь между узурпацией авторства и наступившими
последствиями.
Признак, что это «крупный ущерб», определенный в части 1 статьи 146 и
части 1 статьи УК РФ, много вызвал споров и дискуссий, как все это определять
и рассчитывать. В самом деле, это не так уж и просто, по сему эксперты
предлагали к числу критериев причинения крупного ущерба отнести абсолютно
разные составляющие
1
.
В этом есть и своя логия и некоторые противоречия. Особенно когда дело
касается морального вреда. Когда тебя незаконно продают в Интернете, то
скорее ты можешь гордиться, что на тебе могу заработать деньги.
А уж озвучка книг и тем более, когда по твоим произведением, по твоим
книгам снимают видеоролики, то пусть и без разрешения, но это такая рекламе
автору, что можно гордиться
2
.
И в первую очередь, степень нарушения конституционных прав
гражданина, размер и характер материального ущерба, что он понес, количество
потерпевших граждан, ущерб от причиненного морального вреда.
Но есть и сторонники того, что весь ущерб, в данном случае, может
проявляться исключительно в виде морального вреда, так как, право носит
личный, неимущественный характер, и на него посягательство ведет лишь к
нематериальным последствиям
1.
Были и другие предположения, например, В. Вощинского, определить
крупный ущерб посредством нематериальных признаков, выработанных
реальной судебной практикой, определяющей степень нарушения
конституционных прав, когда бесконтрольное распространение контрафактных
материалов с некачественной записью, или не отредактированных произведений
подрывает репутацию и тому подобное.
3
1
Информационное письмо Генеральной прокуратуры РФ от 30.03.2015г. No 36-15-01 www.consultant.ru.37с.
2
Методика расследования преступлений, предусмотренных статьей 146 УК 3Комментарий к УК РФ; под
общей редакцией Скуратова Ю.И. и Лебедева В.М.2017г. С.184
3
Вощинский М.В. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав по новой редакции
статьи 146 УК // Российская юстиция. No 6. 2003. 2Кузнецов. К.В. Уголовно-правовая характеристика
посягательств, нарушающих авторские, смежные, изобретательские и патентные права С. 139
47
Были идеи отделять правонарушения от уголовно наказуемых
преступлений, используя ряд объективных и субъективных факторов, что
определяют размер ущерба, которые вызывает незаконное присвоение
авторства, такие предложения высказывал К.В. Кузнецов.
Хотя невозможно определить характер физических и нравственных
страданий от подрыва репутации, степень распространения произведений
ложного автора, особенно в Интернете, и его вину.
Есть предложения А.Ф. Истомина, оценивать реальные размеры ущерба
при хищении интеллектуальной собственности, подсчитывая прямые убытки и
упущенную прибыль. Тут приблизительный расчет исходит из того, какую бы
он прибыль получил, если бы его авторское право не было бы нарушено. Также
и моральные потери автора, или правообладателя, и, разумеется, текущее
материальное положение
1
.
Верховный суд России, точнее его пленум, тоже принял свое
постановление, о нарушении смежных, авторских, патентных и
изобретательских прав, и также задал определенную нормами права
характеристику преступлений
2
.
В ч. 1 ст. 146 и ст. 147 Уголовного кодекса РФ, в данный момент не указан
законом ущерб, который признается судом крупным. И суды должны исходить
из реальных обстоятельств в конкретных делах.
Не так просто оценить размеры реального понесенного автором ущерба,
сколько он упустил выгоды и потерял доходов, из-за действий лица незаконно
присвоивших авторские личные права, или средства индивидуализации.
По статье 146, 147, в понятие ущерба включается только в данный момент
имущественный вред. О чем свидетельствует параграф 28, о классификации
преступлений против интеллектуальной собственности в статьях 146, 147 и 180
1
Истомин А.Ф. Уголовно-правовая защита интеллектуальной собственности // Журнал российского права.
2002. No 8. С. 49.
2
Постановление Пленума Верховного Суда РФ No 14 от 26 апреля 2018 г.
48
УК Российской Федерации и не учитывается причиненный автору моральный
вред, хотя может быть подорвана его деловая репутация.
Но автор имеет право добиваться компенсации морального вреда в
составе уголовного дела, когда потерпевший предъявляет гражданский иск.
Гражданско-правовые средства защищают свободу воли пострадавшего
автора, пусть они и не защищены уголовным законом.
Негласно уже признано, что правовой защиты авторов в уголовном праве
вполне достаточно, и что правообладатели и авторы под надежной охраной, уже
существующих механизмов гражданского права. Что возможно и не совсем так,
тем более в наш век развития высоких технологий.
Диспозиция 2 части статьи 146 УК РФ, предусматривает, что
ответственность за все виды деяний наступает при их совершении лишь в
крупном и, тем более, особо крупном размере. Крупный размер это более ста
тысяч рублей от стоимости фонограмм, экземпляров произведений, или прав на
использование
1
.
Квалифицирующие признаки преступных деяний в части 2 статьи 146 УК
РФ, есть в пункте «В», части 3 ст. 146 УК РФ, об особо крупном размере, если
стоимость продуктов реализованных при украденном авторском праве более
одного миллиона рублей.
В частях 2 и 3 статьи 146 Уголовного кодекса Российской федерации
установлены признаки крупного и особого крупного размера преступлений. Тут
расчет идет от стоимости экземпляров продукта интеллектуального в розницу,
на момент преступления, вместе с копиями различных производителей. Что
можно считать объективной стороной преступления, хотя, на мой взгляд, следует
учитывать и расходы, считая чистую прибыль. А так не совсем объективно идет
подсчет, не включая и накрутки магазинов.
1
Павлова И.О. Интеллектуальная собственность: учебное пособие для студентов, обучающихся по основным
образовательным программам высшего образования / О.И. Павлова, Д.А. Михайлов – Самара: Издательство
Самарского университета, 2018г, С.87.
49
Принято считать, что плагиат, или присвоение авторства, общественно
опасное деяние и преступление против личности, и конституционных свобод и
прав граждан с нарушением права признаваться автором произведения.
Должен наступить общественно опасный результат, в виде крупного
ущерба не зафиксировано законодательство и являющего оценочным вариантом,
если доказано, что присвоении авторства привело к материальным убыткам в
крупном размере.
Интересно то, что уголовный закон не предусмотрел уголовное наказание,
если деяния совершенно неосторожно, при нарушении смежных и авторских
прав, хотя тут есть почва для множества злоупотреблений. Причем, если деяние
неосторожное, не карается уголовно даже причинение крупного и особо
крупного автору ущерба.
Лицо подлежит по закону уголовной ответственности только при
умышленной форме вины, при нарушении смежных и авторских прав.
А умысел может быть как прямой, так и косвенный. Но положения статьи
146 УК РФ, в данном случае, не рассматривают прямой умысел, как
обязательное условие признания этого прямого умысла субъективной стороной
преступления. Потому, что обычно умысел тех, кто нарушает авторские права
и покушается на интеллектуальную собственность, не является прямым. Так
цель нарушителей, как правило, нажиться самим, получить прибыль за счет
незаконного использования интеллектуальной собственность, а не нанести
преднамеренный вред автору. Но виновный при этом прекрасно знает, что
нарушает закон и допускает причинение ущерба автору, и идет на это,
сознательно, по собственному желанию
1
.
При нарушении смежных и авторских прав, мотивы могут быть разные:
тщеславие, корыстолюбие и многое другое, не влияя на уголовную
квалификацию соответствующих деяний. При преступлениях связанных с
1
Круглый стол на тему: «Ключевые проблемы обязательств из неосновательного обогащения» от 3 апреля
2015 года Юридического института «М-Логос», тезисы Д.В. Новака. [Электронный ресурс]- Режим
доступа: www.n-Logos.ru/ С.47.
50
хранением, приобретением и перевозкой фонограмм и контрафактных
экземпляров произведений, обязательный признак, когда поставлена цель
сбывать за материальные ценности контрафактную продукцию.
Когда предметы находятся в пунктах проката, торговых местах, на складах
в определенных количествах, это может говорить о наличии у преступного лица
цели сбыта
1
.
Если незаконно используется реальные объекты смежного и авторского
права, то для уголовного наказании цель не важна. Чаще всего это нажива,
конкурентная борьба, где Ноу-хау дает преимущество над другими субъектами
хозяйствования.
Как прямой, так и косвенный умысел, по статье 146 УК РФ, являются и
квалифицируются умышленной формой уголовно наказуемой вины, что
субъективно является стороной преступления.
По общей части Уголовного Кодекса Российской федерации, за плагиат и
присвоение авторства, незаконное использование смежных прав и объектов
авторского права, а также хранение, приобретение, перевозку, фонограмм, или
экземпляров контрафактных произведений с целью сбыта, при совершении в
крупных размерах, уголовной ответственности по закону подлежат лишь
вменяемые лица, не младше шестнадцати лет, по частям 1 и 2 ст. 146 Уголовного
кодекса РФ, без выделения специального субъекта.
Квалифицирующим признаком деяний, в части 2 ст. 146 УК РФ, является
пункт «Г» ч. 3 ст.146 УК РФ, в качестве лица использующего служебное
положение. С единым субъектом преступления вменяемым физическим лицом
не младше шестнадцати лет.
Однако по 3 части статьи 146 УК РФ, может быть специальный субъект,
если лицо использует служебное положение. Так как это лицо должностное и
может использовать свои возможности, которые дает его положение, делающее
его специальным субъектом.
1
Коваленко А.А. Уголовно-правовая охрана авторских и смежных прав. Авто 2Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 26.04.2018 № 14. С.67.
51
В регионах по-разному используется судебная и следственная практика,
таким образом применяют ст. 146 УК РФ, в некоторых наказывают
индивидуальных предпринимателей, а не самих продавцов, которые лишь
реализуют предметы авторского права.
2.2 Объективная сторона состава преступного нарушения авторских и
смежных прав
Когда смежные и авторские права нарушаются, это можно
квалифицировать, как вторжение в зону личных неимущественных и
имущественных интересов законного обладателя интеллектуальных прав и
авторской собственности. Таким образом, термин «защита смежных и авторских
прав», дает правообладателям реальное право использовать механизмы
законов в случае посягательства на смежные и авторские права.
Две группы составляют уголовные посягательства по УК РФ; то что
указано в статье 146 (незаконное использование смежных прав, присвоение
авторства, хранение, перевозка, приобретение контрафактный экземпляров
фонограмм или произведений в корыстных целях), а второе деяние
предусмотрено в статье 147 глася, (незаконное использование полезной модели,
изобретения, или промышленного образца, разглашение без согласия заявителя
или автора сущности промышленного образца, полезной модели или
изобретения до официального обнародования, принуждение к соавторству и
присвоение авторства). Разберем более скрупулезно первую группу. Под
номером один: плагиат и присвоение авторских прав. Ч. 1 статьи 146 УК РФ
гласит об ответственности за, вопреки закону, присвоение права автора (без
цитирования) – определение плагиат, в случае причинения существенного
ущерба автору или владельцу прав
1
.
Определение плагиата по закону: когда физическое лицо незаконно
заявляет об авторстве чужого произведения, когда изданная не своя работа, или
1
Мачковский Л.Г. Уголовная ответственность за нарушение равноправия, личных, политических и социально-
экономических прав. 2018 г.С.158.
52
ее часть под своим именем, или когда физическое лицо издало под своим
именем, игнорируя соавторство.
В российской и зарубежной литературе по юриспруденции, понятие
плагиат, понимают как незаконные действия физического лица, ложно
утверждающего об авторстве или соавторстве другого физического лица.
К плагиату принято относить публикацию также созданного совместно с
другими физическими лицами, не указывая их имена, когда используют чужие
произведения в своих трудах, не ссылаясь на автора
1
Объект преступлений непосредственно, определяет в общих чертах часть
1 ст. 146 УК РФ, но по этому поводу в теории УП отсутствует единое мнение.
Есть авторы предлагающие определить объект, как «общественные отношения,
что возникли, когда гражданин осуществляет конституционные права на
свободу художественных, литературных, технических, научных или другого
типа творчества»
1,
и при осуществлении защиты «деловой репутации и чести
автора и других правообладателей данных имущественных отношений»
2
.
Те, кто не согласен считают, что следует рассматривать в виде объекта
именно те преступления, что против общественных отношений, что возникают в
связи с реальным осуществлением правообладателем или автором, его
неимущественных личных прав, в том числе и авторских
3
Существует интересное мнение, что объектами правоохранительных
отношений могут являться и «личные интересы, а также выгоды и реальные
отношения с окружающей общественностью, что может привести и приводит к
реальной реализации неимущественных прав исполнителей и авторов»
4
Можно сказать, непосредственный объект посягательства, законодательно
предусмотренный частью 1 статьи УК РФ, следует определять, таким образом, в
виде общественных отношений, которые позволяют автору полноценную
реализацию авторского неимущественного права. Но можно добавить и пункт о
1
1МаксимовВ.В. Особенная часть Уголовного кодекса Российской Федерации: 2011. С. 271.
2
2Пикуров Н.И. Уголовный закон в практике районного суда: науч. –прак. Пособие / под ред. А.В. Галаховой. –
2-е изд., перераб. и доп. М., 2019. С. 163
53
деловой репутации и чести автора. Если совершается преступное действие, что
приводится в ч. 1 ст. 146 УК Российской федерации, ущерб, вред, убыток
наноситься не только автору, но разумеется правообладателю.
Следует, впрочем, чтобы быть честнее и точнее с юридической точки
зрения разделить понятия: «правообладатель», «автор» и «другой
правообладатель».
Понятно, что автор – это личность, который породил творчеством
интеллектуальный продукт. Закон наделил его правами личной
интеллектуальной собственности и, в данном случае, исключительными правами
в тотальном объеме. Хотя законом предусматриваются и исключения, когда,
например, это работа служебная и ее плоды принадлежат по правовым нормам
работодателю.
Так, что автора, принято считать первостепенным правообладателем. У
автора исключительное право, впрочем, по закону, он его целиком может
передать другому лицу. По закону, это уступка и передача всех правовых
полномочий, входящих в исключительное право, и тогда другое физическое и
юридическое лицо становится правообладателем. У автора есть право
передавать свои права только частично на продажу продуктов, сдачу в прокат,
на публичное выступление и тому подобное. Если уступка автором
исключительных прав считается абсолютной передачей прав со всеми
полномочиями, то указанный выше процесс не является правопреемством, то
есть лицензиат, или пользователь автоматом не становится правопреемником у
автора интеллектуального продукта, и не владеет его правом. Если происходит
плагиат, то другие правообладатели – это наследники правопреемников и
авторов, исполнители завещаний, законные представитель автора, если он не
достиг четырнадцати лет или признан судом недееспособным
1
1
Притулин Р.В. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав: 2Гаухман Л. Соотношение
крупного размера и крупного ущерба по УК РФ // Законность, 2011. No1. [Электронный ресурс]: URL:
http://spbzk.lawmix.ru/comm/6381 С.264.