54
.
Данные лица являются «другими правообладателями» лишь в том случае,
если произошло полное отчуждение имущественных исключительных прав,
когда, например, в случае смерти, или недееспособности право переходит к
наследникам автора. В некоторых случаях может быть и наследникам
предоставлено право на защиту достоинства, чести и репутации умершего, или
недееспособного автора. Но личные авторские права и в этом случае им не будут
переданы. Так что плагиат, нарушает личные права автора, что относятся к
неотчуждаемым личным правам, и не передаются по договорам, или его
пределами. Принято считать, что плагиат наносит ущерб лишь личности –
самому автору произведения, не нанося «другим правообладателям».
По части 1 статьи 146 УК РФ, обязательная характеристика преступления,
причинение реального и серьезного ущерба, определенный законом, как
крупный, В уголовном праве не определено понятие такого вреда. Лишь
законодатель установил содержание, в данном случае крупного размера, если
относит к ч. 2 ст. 146 УК РФ. Поэтому, крупный ущерб стал оценочной
категорией по ч. 1 ст. 146 УК РФ, что определяется судом, исходя из конкретных
обстоятельств данного преступления, что рождает на практике много проблем и
злоупотреблений.
В юридической литературе разных авторов даны указания, что в уголовно-
правовой оценке преступных имущественных деяний имеет значение одна
составляющая реального ущерба – повреждение или утрата имущества, что
учитывается при определении данного преступления, другие критерии ущерба
– затраты в случае трудностей восстановления нарушенных прав и, что сложно
оценить, упущенная выгода. Однако это принято взыскивать по гражданским
искам в судебном порядке
1
По части 1 ст. 146 УК РФ гласит, что убыток, что причинили таким
способом, по термину «крупный ущерб», является имущественным. То есть
авторы правы, то что вкладывается в термин «крупный ущерб», как определение
1
Долотов Р.О. Механизм уголовно-правового регулирования в сфере преступных посягательств на объекты
интеллектуальной собственности. 2018г. С. 16
55
деяния и преступного замысла, не совсем по смыслу главы 19 УК РФ,
противореча объективной стороне данного вида преступлений, что изложено в
данной главе, так как это подразумевает, само собой имущественные
последствия
1.
Если делать анализ системным, то положения закона об охране
нематериальных товаров, по ст. 1267, 150, 1251 ГК РФ, и учитывая положения
части 1 ст. 146 УК РФ, делать следует вывод, что при нарушении
неимущественного, личного права автора, может нанесен, только
(неимущественный) моральный вред и тому автору, которому принадлежит
интеллектуальная собственность.
Гражданское законодательство, в частности статья 1267 ГК РФ, в порядке,
установленном законом, у автора есть право назначить исполнителя завещания
после своей смерти, прямо указав лицо, которому поручено охранять авторские
права, неприкосновенность произведения и имя автора.
Так что защищать авторские права, могут правопреемники, наследники
автора и остальные заинтересованные лица. И наследники осуществляют лишь
защиту права, однако не сами, в данном случае, права, что по своей природе
исключительны и другим лицам не передаются.
Моральный вред, это критерий, который очень трудно определить по
закону конкретным размером, тем более, этот зависит и от имени, и
популярности автора. Кроме того, очень трудно оценить «физические и
нравственные страдания, что причиняет бездействие, или действие, что влияет
на нематериальные блага, что принадлежат при рождении, или установлены
законом (здоровье, жизнь, деловая репутация, достоинство личности,
неприкосновенность частной жизни, семейная и личная тайна и прочее). Но
может быть нарушено и личное право на имущество, когда используешь свое
имя, репутацию, известность и популярность и прочие продукты
интеллектуально собственности для приобретения материальных благ. Суд
оценивает степень таких физических и моральных страданий, учитывая многие
факторы и фактические обстоятельства дела. Потерпевшие тоже имеют
56
индивидуальные особенности, разные есть обстоятельства, свидетельствующее
о тяжести для каждого конкретного случая вреда. О чем говорится в п. 8
постановления ПВС РФ 1994 года. Так, исходя из этого, классифицировать
крупный или некрупный размер нелегко, и это выступает, как субъективная
оценочная характеристика, что порождает много сложностей в применении
соответствующей статьи в практическом праве.
Но при этом, меры именно гражданской ответственности при
посягательстве на неимущественные личные права автора, куда более
эффективные, чем меры уголовные. Статья 1251 ГК РФ, при нарушении прав
автора, защищать следует, в том числе, использование права, при котором
восстанавливается ситуация, что создавала угрозу реального нарушения, при
возмещении морального ущерба. Когда публикуется судебное решение об
имеющемся нарушении авторских прав.
Т. Г. Лепина, известный правовед, делает заявление, что нарушение
авторства возле границы, разделяющей опасные общественно деяния, и то, что
характеризуется общественным вредом, так как риск для общества в присвоении
цели не очевиден, и за посягательство нет наказания, и нет необходимости для
общества устанавливать уголовную ответственность за присвоение авторства
1
.
Когда есть в наличии плагиат, то подобная социальная потребность
отсутствует. Значит, если произойдет декриминализация тех преступлений, что
предусмотрены ч. 1 статьи 146 УК РФ, не следует говорить, что это поощрение,
или допущение дальнейшего нарушения интеллектуальной собственности и
авторских прав. Права авторов обеспечивает и действующий гражданско-
правовой метод, и в том числе моральных прав всех авторов. «Другой
правообладатель» - данный термин, учитывает реальную специфику
гражданско-правового регулирования института данного авторства, не имея
права его использовать, по части 1 статье 146 УК РФ.
1
Лепина Т.Г. Уголовно-правовая охрана интеллектуальной собственности. Курск. 2014. С. 105-107
57
Состав преступления, в виде крупного ущерба, не совпадает со
смысловым содержанием главы 19 УК РФ. То, что предусмотрено, часть 1
статьи 146, не имеет ту степень общественно опасности, что характеризуется,
как уголовное преступление. Учитывая данные обстоятельства, и отсутствие у
нас прецедентного права, то часть 1 ст. 146 УК РФ, следовало бы вывести из
уголовного наказания данное действие, если оно связано с нарушением личных
и неимущественных прав.
А вот не по закону использование объектов любого смежного или
авторского права, хранение, приобретение и перевозка экземпляров
контрафактных фонограмм, или произведений, установлена ответственность в
части 2 статьи 146 УК РФ, где есть ответственность, за отдельные действия,
нарушающие права авторов – не по закону использование объектов смежных и
авторских прав. И хранение, перевозку, приобретение поддельных и
контрафактных фонограмм и экземпляров произведений, с целью наживы, когда
это совершено в крупном размере.
Квалифицированный состав не предусмотрен в части 2 ст. 146 УК РФ, а
лишь основной состав, подобно части 1 этой статьи. Тут нужно выяснить, каким
образом использовать объекты смежного и авторского права, и, что при этом
незаконно.
Содержится положение в ГК РФ, что использовать плоды
интеллектуальной деятельности, а также прочих средств индивидуализации,
когда такое незаконно и без согласия автора, может повлечь за собой
ответственность, по ГК РФ и иными законами, другими правовыми и
нормативными актами.
И. К. Кузьмина считает логичным исключить из статьи 146 УК РФ понятие
«незаконное использование», так как без согласия автора любое по сути
использование, как гласит российский ГК, является вопреки закону, и что
наказывается автоматически, и в некоторых случаях и уголовными мерами
1
.
1
Кузьмина И.К. Уголовно-правовая охрана авторских, смежных, изобретательских и патентных прав. Самара.
2010. С. 127
58
По закону, может использовать реальные объекты смежного, авторского
права сам автор, будь он исполнитель, или иной смежных прав обладатель.
Или другие лица, но по договору с автором. Будь то исполнитель, или иной
обладатель в данном случае смежных прав.
Или при свободном использовании данных объектов. Когда это
определенно специальным законом и автору за это не платят компенсацию и не
требуют согласия, и ему и владельцу смежных прав.
В иных случаях, это не по закону и может повлечь наказание. Так что,
очевидно, не по закону использование реальных объектов смежных прав и
авторского права может получить определение в случае использования их без
согласия иного правообладателя, или автора, кроме случаев прямо разрешенных
законом и прописанном в Гражданском кодексе РФ и прочих нормативных
актах.
Многие авторы-правоведы активно критикуют некоторую
неопределенность в ч. 2 ст. 146 УК РФ, такие общие термины: «незаконное
использование объектов смежных прав и авторского права». Есть мнение, что
следует законодательно, четко и конкретно определить, что подлежит наказанию
в сфере смежных и авторских прав, и сделать подробный и исчерпывающий
список нарушений, и прописать подробно в законе
1
.
Без всякого сомнения, практика дает достаточно широкий спектр разного
рода видов, вопреки закону, использования данных объектов.
Если посмотреть исследование практики районных и мировых судов по ч.
2 и 3 ст. 146 УК РФ, в них допускается, чтобы способы и виды, вопреки закону
, использования реальных объектов права автора. В целом, использование
объекта из авторского права, отличается от реальной воли обладателя правами,
даже если нет договора на то, чтобы право использовать данного предмета.
Виды нарушений: продажа данных контрафактных реальных копий, и в
крупном размере выплаты наличными деньгами, вопреки закону продажа,
1
Филиппов П.А. Уголовно-правовая защита прав интеллектуальной собственности в Российской Федерации.
2013г. С.49.
59
распространение контрафактных, незаконных копий, что обеспечивают
компьютерное программное обеспечение, когда копируют поддельную копию
пиратского программного обеспечения, даже на внешние носители
компьютерной информации и тому подобное, На положения гражданского
кодекса ссылаются, когда определяют правомерность применения объектов
смежных прав, или авторского права. Давая ссылки на реальные положения ГК
РФ, в которых нет исчерпывающего перечня, как можно использовать часть
(исполнения) произведений, хотя показывает любые способы использования, не
против прописанного в законе. Так как в уголовном законодательстве
практически невозможно дать полный перечень типичных, или возможных
способов нарушения.
В связи с этим, чтобы быть преступлением, следует совершить то, что
предусмотрено в УК, а не просто крупномасштабное деяния, далее нужно
вычислить расходы, в связи с преступлением, что причинило иному
правообладателю, или автору большой имущественный ущерб.
На что даны постановления и расклад ВС РФ в постановлении 2007 года,
так вопреки закону использование этих материальных объектов является
нарушением (имущественных) исключительных прав и причиняет
материальный ущерб иному правообладателю, или автору ( даже в случае, если
автор передал исключительног право другому лицу.)
По российскому законодательству, реальным предметом преступления,
что показано в части 2 статьи 146 УК РФ, наличествуют объекты определенных
авторских права( литература, научная работа, искусство), и реальные объекты
смежных прав ( сообщения, реализация фонограмм, передачи кабельного и
эфирного вещания). Контрафактные копии фонограмм и произведений, так как
в литературе, оригинальный самый первый экземпляр, созданный самим
автором
1
.
1
Ситдикова Р. Оригинал произведения // Интеллектуальная собственность. 2015г. С. 169.
60
Гражданский Кодекса Российской Федерации дает определение понятия
«экземпляр произведений», как «копия произведения в различных
материальных формах, предоставленной в количествах, по потребностям
потребителей и публики, если исходить из характера работы. И иных законом
предусмотренных случаев.
У автора есть право распространять как оригинал, так и копии
произведения. Как подтвердить реальный и материальный случай подделки
экземпляра?
По следующим признакам: « неиндентичность наклейкам и отсутствие
голографических наклеек, что принадлежали обладателям, изображения
выполнены методом ксерокопирования, знаки отсутствуют, которые должны
показать право на реализацию фильма по лицензии у организаций, что
управляют имуществом авторов на основе определенного правовыми нормами
коллектива.
Если отсутствует в названии и особая латинская буква «С» в окружности,
(наименовании) имени того, кто обладает авторскими исключительными
правами, с годом самого первого (выпуска) опубликования продукции и так
далее.
1
Многие авторы-правоведы считают, будто «понятие, что есть подделка,
юридическое, а не техническое, поскольку многие из тех, кто представляет
правоохранительные органы считают, что можно сделать вывод, что продукт
сфальсифицирован, если у него внешний вид некачественный
2
.
Чаще всего, против закона использование реальных объектов смежного
права и авторского права заключается в хранении, приобретении, перевозке,
реализации контрафактных экземпляров. Но стоит отметить, что в ряде случаев
использование против закона не связано конкретно с раздачей экземпляров.
Хранение разного рода контрафактных произведений, это умышленные
1
Грибанов Д.В. Теоретические и практические проблемы противодействия контрафакту 2011 г. С. 140.
2
Аристова Н.Л. Контрафактная продукция: основные признаки // Контрафакт как угроза экономической
безопасности России. Н. Новгород, 2006. С. 129-130
61
действия, по факту с владением имуществом (при торговле на месте, хранении,
аренде или производстве в тайном месте, квартире и так далее.)
Часть 2 ст. 146 УК РФ, определяет обязательный критерий определения
состава преступления, как деятельность по хранению, приобретению, разного
рода продуктов интеллектуальной деятельности в реально крупных размерах.
А крупный закон определен законом и уголовным кодексом, если сумма
более ста тысяч рублей, а особо крупным считается размер, это более миллиона
рублей.
Правда среди правоведов идут споры, что учитывать в ущерб, только
стоимость лицензионных экземпляров, или еще считать и
сфальсифицированные
1
.
Еще труднее определить реальную стоимость авторских прав. Обычно
судьи исходят из той стоимости, что определил правообладатель, но эта оценка
может быть неточной и сильно завышенной.
Когда проходит разборка частей 2 ст. 146 УК РФ с разными случаями,
некоторые суды учитывают понесенные расходы на подделку копий, остальные
– сколько стоит лицензионная версия программы, или цену лицензионных копий
размера среднего, или сколько стоит аналогичная лицензия продукта в день,
когда была продана.
Не хорошо, когда существуют столь существенные расхождения в
характеристике уголовного преступления. Логичнее, что определение ущерба и
его размера с хранением, приобретением и транспортировкой данных объектов
должно идти с экземпляров, произведенных по лицензии, фонограмм и
произведений. Хотя, возможно, размер правонарушения будет занижен, так как
расходы на контрафактную продукцию обеспечивает сам распространитель и
они заметно меньше, чем реальная стоимость лицензионной продукции.
Короче, вынесено определение: - Покушение на авторские права, это
против закона вмешательство абсолютно любого лица в зону охраны личных
1
Глухова Г.О. Уголовная ответственность за нарушение авторских прав. М., 2004. С. 21
62
неимущественных и имущественных интересов, любого правообладателя в
отношении интеллектуальной собственности.
2.3 Субъективные признаки посягательств на авторские и смежные
права
Одно из самых важных мест, между реальным правом интеллектуальной
собственности автора занимает исключительное право и средства
индивидуализации. Покушение на него один из субъективных признаков
посягательства на смежные и авторские права.
Нынешнее российское законодательство защищает права
интеллектуальной, авторской собственности, будучи основанным на общей
правовой структуре, что признает реально субъективными исключительными
гражданскими правами, находящуюся под охраной интеллектуальную
собственность, и особый вид гражданских прав – средства индивидуализации
.
В
классификации правовой интеллектуальных реальных прав не менее важно
определить непосредственный основной объект преступления. Следовательно,
данный субъективный фактор должен быть раскрыт в разделе УК РФ
1
.
Определенные рамки ограничивают сферу исключительных прав. В
частности, исключительные права проявляются лишь в отношении предметов
законодательно защищенных. В ст. 1225 ГК РФ, приведен полный список
данных объектов. К субъектам, наделенным исключительными правами, закон
выставляет и некоторые требования.
Автор иного творческого результата, или автор произведения, может по
пункту 3 ст. 1228 ГК, считаться обладателей исключительного первичного
права, но признан, как первичное лицо. На товарный знак обладать
исключительным правом имеет по закону право индивидуальный
предприниматель, или юридическое лицо, по ст. 1478 ГК РФ, но иметь
1
Б.В. Виды объектов преступления // Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред. В.Н.
Кудрявцева, В.В. Лунеева, А.В. Наумова. М.: Юристь, 2004. С. 117
63
исключительное право на оригинальное название имеет исключительно
юридическое лицо.
География ограничивает возможность реализации исключительных прав
в результате того, что эти права носят монопольный характер.
В границах определенной страны и действует исключительное авторское
реальное право, что видно по прямой ссылке на право. Международное частное
право и теоретически ограниченно по территориальному признаку
1
.
Ограничены еще исключительные права и по времени. Хотя они объект и
нематериальный и, естественно, не стареют и обесцениваются.
С одной стороны наследникам автора тоже нужно на что-то жить, и
авторские права особенно раскрученных личностей порой дают неплохой доход,
можно вспомнить наследников Высоцкого, Стругацких и так далее.
Но с другой стороны и интересы общества требуют широкого доступа
публике. Так что тут нужно соблюсти должный баланс, чтобы и овцы были целы
и волки сыты, и никто из субъектов правообладателей не остался бы в накладе.
Исключительное право, это термин, который имеет отношение ко
времени, пока существует субъективное и реально гражданское право.
2
Срок авторского права по международным нормам, пока автор живет и еще
семьдесят лет после прекращения его физического существования. Но если
данный срок истек, то и исключительное право прекратилось.
Так что поиск элементов преступления в ст. 146, 147 и 180 УК РФ, есть
вопрос непростой, и положения гражданского законодательства должны
учитывать суды, когда речь идет об интеллектуальной собственности, один из
способов индивидуализации физического, а также юридического лица. А
юридическое лицо получает доступ к исключительным правам только с согласия
автора, или правообладателя, причем, это согласие по российским законам
может быть получено только в письменном виде
2
.
1
Лунц Л.А. Курс международного частного права. М., 2002. С. 664
2
Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. 2-е изд., 1стереотип. М.: Статут, 2001. С. 256 Бюл.
Верхов. Суда РФ. 2017. No7.