21
1) наличие организатора торгов. Как определено в п. 2 ст. 447 ГК РФ, в качестве
организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель иного
имущественного права на нее. Организатором торгов также могут являться
специализированная организация или иное лицо, которые действуют на основании
договора с собственником вещи или обладателем иного имущественного права на
нее и выступают от их имени или от своего имени, если иное не предусмотрено
законом;
2) наличие процедуры участия в торгах определенной федеральным законом и
отраженной в конкурсной документации, в т.ч. требование предоставления
обеспечения заявки и соблюдения сроков подача заявки и иных;
3) наличие административной ответственности (например,ст.19.7.4 КоАП РФ) и
иной (включение в реестр недобросовестных поставщиков) за различные нарушения
для организатора и участников торгов;
4) возможность электронных торгов для чего участникам торгов требуется
электронная подпись в соответствии с Федеральным законом «Об электронной
подписи» и регистрация на единой электронной торговой площадке;
5) размещение информации о торгах на общероссийском официальном сайте.
Официальный сайт для размещения информации о государственных закупках
www.zakupki.gov.ru. Сайт для размещения информации о заказах для
государственных и муниципальных нужд появился в 2006 году. На сайте ежедневно
публикуется около 10 тысяч извещений о проведении торгов и запросов котировок,
и такое же количество сведений о контрактах. С 01 октября 2012 года, когда
информацию о своих закупках на портале стали публиковать госкомпании, нагрузка
на ресурс увеличилась. По оценкам специалистов, речь идет о сотне тысяч новых
пользователей
51
;
6) внесение данных о контрактах, заключенных по результатам торгов в
Единый реестр государственных и муниципальных контрактов;
7) наличие органа контролирующего торги. Постановлением Правительства РФ
от 20.02.2006 г. №94 Федеральная антимонопольная служба уполномочена
51
Кривошапко Ю. Денежный ресурс [Текст] // РГ.№ 180. 08.08.2012.
22
осуществлять контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров,
выполнение работ, оказание услуг в соответствии со своей компетенцией.
1.2 Понятие торгов и субъектный состав отношений, возникающих в ходе
торгов и влияние рыночной экономики на природу торгов в РФ
По мнению Волкова К.Н., торги представляют собой наиболее сложный, но
при этом максимально эффективный способ заключения договора
52
.
Электронные торги позволяют заметно снизить организационные затраты, а
также существенно расширить круг участников торгов за счет более легкой и
быстрой коммуникации, не зависящей от географического расположения
53
.
Под торгами Волков К.Н. понимает способ заключения договора, имеющий в
своей основе конкуренцию между субъектами гражданско-правовых отношений на
право быть стороной договора и призванный обеспечить заключение договора на
оптимальных условиях для стороны, прибегшей к торгам
54
.
Торги (англ. - tender) можно определить как конкурентную форму отбора
предложений на поставку товаров, оказание услуг или выполнение работ по заранее
объявленным в документации условиям, в оговоренные сроки на принципах
состязательности, справедливости и эффективности. Контракт заключается с
победителем — участником, подавшим предложение, соответствующее
требованиям документации, в котором предложены наилучшие условия
55
.
Категория торгов используется законодателем: (1) при регулировании
процедуры ликвидации юридического лица согласно ст. 63 ГК РФ, (2) при
регулировании процедуры прекращения права собственности, (3) при
регулировании обеспечительных мер, в настоящем случае, - в рамках залоговых
правоотношений, (4) при регулировании порядка заключения специальных
договоров с участием и в интересах публично-правовых образований.
52
Волков, К. Н. Торги как способ заключения договора [Текст]: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Специальность
12.00.03 /К. Н. Волков ; Науч. рук. В. С . Белых. -Екатеринбург,2006. -23 с. С. 3.
53
Кухтенков Д. Торги по реализации имущества должника // ЭЖ-Юрист. 2012. N 32. С. 10.
54
Волков, К. Н. Торги как способ заключения договора [Текст]: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Специальность
12.00.03 /К. Н. Волков ; Науч. рук. В. С . Белых. -Екатеринбург,2006. -23 с. С. 8.
55
http://ru.wikipedia.org/wiki/Тендер_(торги)
23
Торги служат цели обеспечения объективности в процессе реализации и
приобретения имущества, причем основной здесь становится цель обеспечения
законности и правомерности. Прежде всего, это касается самой категории
публичного интереса, состоящего в необходимости гарантирования объективности
соответствующих процедур. Вместе с тем, торги как публичный способ реализации
и приобретения имущества можно оценивать как вариант реализации и
приобретения имущества в соответствии с правилами формирования ценовой
политики в рамках рыночной экономики. Это способствует, с одной стороны,
объективности формирования цены и, с другой стороны, оптимальности вложения
денежных (включая и бюджетные) и иных ресурсов в приобретаемое имущество
56
.
В диссертации
Сахабутдиновой Д. Н. торги определены как двоякое правовое
явление: как способ заключения договора и как самостоятельный вид гражданско-
правового обязательства. Как способ заключения гражданско-правового договора
торги предусматривают особую процедуру поиска договорного контрагента на
основе установления системы требований, обязательных для претендентов на
позицию такого контрагента. Основным критерием при этом служит оптимальное
сочетание для сторон договора стоимостных и качественных характеристик
предмета обязательства. Как самостоятельный вид гражданско-правового
обязательства торги характеризует публичный конкурс в соответствии с главой 57
ГК РФ. Однако торги как публичный конкурс представляют собой производное
явление от торгов как способа заключения договора, поскольку основой для
публичного конкурса служат те же основополагающие критерии, что и для
определения торгов как способа заключения гражданско-правового договора, а
именно, критерии процедуры отбора так называемого должного договорного
контрагента. При этом торги имеют значение как самостоятельный вид гражданско-
правового обязательства, так и в качестве механизма оптимального выбора
контрагента на основе наиболее оптимального рыночного соотношения
56
Сахабутдинова, Д. Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура [Текст]:
Автореф.диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.03. /Д. И.
Сахабутдинова ; Науч. рук. К. М. Арсланов. - Казань,2007. - 23 с. С.7.
24
предлагаемой за товар или работу (услугу) цены и качества самого товара, работы
(услуги)
57
.
В настоящее время имеются исследования, посвященные субъектному
составу государственного (муниципального) контракта на выполнение работ для
государственных (муниципальных) нужд
58
.
Ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении
заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для
государственных и муниципальных нужд", как справедливо отмечают Борисов А.Н.,
Краев Н.А. в Комментарии к Закону № 94-ФЗ,
определяла субъектный состав
государственных заказчиков, муниципальных заказчиков и иных заказчиков -
представителей соответствующих публично-правовых образований (России,
субъектов РФ и муниципальных образований), заключающих от их имени
государственные или муниципальные контракты, т.е. субъектов, представляющих
сторону покупателя товара, заказчика работы или услуг в договоре для обеспечения
нужд заказчиков. Закон № 44-ФЗ под заказчиками подразумевает также
государственных или муниципальных заказчиков, а также бюджетные учреждения.
Согласно положениям ст. 764 части второй ГК РФ: по государственному
контракту государственными заказчиками могут выступать государственные органы
(в т.ч. органы государственной власти), органы управления государственными
внебюджетными фондами, а также казенные учреждения, иные получатели средств
федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ при размещении заказов на
выполнение подрядных работ за счет бюджетных средств и внебюджетных
источников финансирования (п. 2); по муниципальному контракту муниципальными
заказчиками могут выступать органы местного самоуправления, а также иные
получатели средств местных бюджетов при размещении заказов на выполнение
подрядных работ за счет бюджетных средств и внебюджетных источников
финансирования (п. 3). Положения о сторонах государственного или
57
Сахабутдинова, Д. Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура [Текст]:
Автореф.диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.03. /Д. И.
Сахабутдинова ; Науч. рук. К. М. Арсланов. - Казань,2007. - 23 с. С.11.
58
Богданова И., Качур Н. О субъектном составе государственного (муниципального) контракта на выполнение работ
для государственных (муниципальных) нужд [Текст] // Хозяйство и право. - М., 2007, № 5. - С. 34-39.
25
муниципального контракта на поставку товаров для государственных или
муниципальных нужд в ГК РФ не детализированы.
Следует также отметить, что норма ч. 1 ст. 4 Закона № 94-ФЗ согласуется с
положениями ст. 125 части первой ГК РФ
59
, определяющими порядок участия
публично-правовых образований в отношениях, регулируемых гражданским
законодательством: от имени России и субъектов РФ могут своими действиями
приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и
обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их
компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (п. 1); от
имени муниципальных образований своими действиями могут приобретать и
осуществлять указанные права и обязанности органы местного самоуправления в
рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих
органов (п. 2); в случаях и в порядке, предусмотренных федеральными законами,
указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, нормативными
актами субъектов РФ и муниципальных образований, по их специальному
поручению от их имени могут выступать государственные органы, органы местного
самоуправления, а также юридические лица и граждане (п. 3).
Государственными заказчиками, муниципальными заказчиками выступают
следующие субъекты:
1) органы государственной власти.
Речь идет об органах всех трех ветвей государственной власти, определенных
в ст. 10 Конституции РФ, - законодательной, исполнительной и судебной (при этом
остается открытым вопрос о том, к какой ветви власти относятся органы
прокуратуры РФ). Система органов государственной власти включает два уровня -
федеральные органы государственной власти и органы государственной власти
субъектов РФ.
Государственную власть в России в соответствии с ч. 1 ст. 11 Конституции РФ
осуществляют Президент РФ, Федеральное Собрание (Совет Федерации и
59
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 30.11.2011) [Текст] // СЗ
РФ. 05.12.1994. N 32. Ст. 3301.
26
Государственная Дума), Правительство РФ, суды РФ. В части 2 статьи 4 Закона №
94-ФЗ установлено, что государственную власть в субъектах РФ осуществляют
образуемые ими органы государственной власти.
Система федеральных судов определена в ч. 3 ст. 4 Федерального
конституционного закона от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе
Российской Федерации"
60
.
Система федеральных органов исполнительной власти определена Указом
Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных
органов исполнительной власти"
61
, в п. 1 которого установлено, что в систему
федеральных органов исполнительной власти входят федеральные министерства,
федеральные службы и федеральные агентства.
Систему органов государственной власти субъекта РФ в соответствии со ст. 2
Федерального закона от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ "Об общих принципах
организации законодательных (представительных) и исполнительных органов
государственной власти субъектов Российской Федерации"
62
составляют:
законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта РФ;
высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ; иные органы
государственной власти субъекта РФ, образуемые в соответствии с конституцией
(уставом) субъекта РФ. Там же предусмотрено, что конституцией (уставом)
субъекта РФ может быть установлена должность высшего должностного лица
субъекта РФ.
Система судов субъектов РФ определена в ч. 4 ст. 4 Федерального
конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации
63
;
2) иные государственные органы
64
.
60
Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации"
(ред. от 08.06.2012) [Текст] // СЗ РФ. 1997. N 1. Ст. 1.
61
Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти"
(ред. от 22.06.2010) [Текст] // СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945.
62
Федеральный закон от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных
(представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" (ред. от
02.05.2012) [Текст] // СЗ РФ. 1999. N 42. Ст. 5005.
63
Борисов А.Н., Краев Н.А. Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов
на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" [Текст]
(постатейный) 6-е издание, переработанное и дополненное. - М., 2011. С.17-19.
27
К государственным органам, не являющимся органами государственной
власти, в частности, относятся: на федеральном уровне - Счетная палата РФ,
Центральная избирательная комиссия РФ; на региональном уровне - контрольные
органы законодательных (представительных) органов субъектов РФ, избирательные
комиссии субъектов РФ;
3) органы управления государственными внебюджетными фондами.
Исходя из положений ст. 144 БК РФ государственные внебюджетные фонды,
так же как и государственные органы, имеют два уровня: федеральный уровень и
региональный уровень;
4) органы местного самоуправления.
Структура органов местного самоуправления определена в ст. 34
Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления
в Российской Федерации"
65
.
По справедливому мнению Борисова А.Н. и Краева Н.А, законодатель
устранил обозначенный выше пробел в правовом регулировании не полностью. Так,
в перечень заказчиков не включены муниципальные органы, не являющиеся
органами местного самоуправления. Речь идет об избирательных комиссиях
муниципальных образований, действующих на постоянной основе и являющихся
юридическими лицами;
5) казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета.
Указание на казенные учреждения включено вместо указания на бюджетные
учреждения в ч. 1 ст. 4 Закона № 94-ФЗ с 1 января 2011 г. Законом 2010 г. N 83-ФЗ,
принятым в рамках совершенствования правового положения государственных и
муниципальных учреждений. Этим же Законом одновременно в данную часть
включено положение, согласно которому иными заказчиками выступают
бюджетные учреждения при размещении ими заказов на поставки товаров,
64
Борисов А.Н., Краев Н.А. Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов
на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" [Текст]
(постатейный) 6-е издание, переработанное и дополненное. - М., 2011. С. 20.
65
Федеральный закон от 06 октября 2003г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в
Российской Федерации» (ред. 10.07.2012) [Текст] // СЗ РФ.2003. № 40. Ст. 3822.
28
выполнение работ, оказание услуг независимо от источников финансового
обеспечения их исполнения.
В результате внесения Законом 2010 г. N 83-ФЗ
66
изменений с 1 января 2011 г.
в п. 2 ст. 120 части первой ГК РФ предусмотрено, что государственное или
муниципальное учреждение может быть автономным, бюджетным или казенным
учреждением.
Особенности правового положения казенных учреждений определены в ст.
161 БК РФ. Как определено в ст. 6 БК РФ, казенное учреждение - это
государственное (муниципальное) учреждение, осуществляющее оказание
государственных (муниципальных) услуг, выполнение работ и (или) исполнение
государственных (муниципальных) функций в целях обеспечения реализации
предусмотренных законодательством РФ полномочий органов государственной
власти (государственных органов) или органов местного самоуправления,
финансовое обеспечение деятельности которого осуществляется за счет средств
соответствующего бюджета на основании бюджетной сметы.
Бюджетному учреждению посвящена статья 9.2 Федерального закона от 12
января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях"
67
, согласно п. 1 которой
бюджетным учреждением признается некоммерческая организация, созданная
Россией, субъектом РФ или муниципальным образованием для выполнения работ,
оказания услуг в целях обеспечения реализации предусмотренных
законодательством РФ полномочий соответственно органов государственной власти
(государственных органов) или органов местного самоуправления в сферах науки,
образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения,
физической культуры и спорта, а также в иных сферах.
66
Федеральный закон от 08.05.2010 г. № 83-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации, в связи с совершенствованием правового положения государственных
(муниципальных) учреждений» [Текст] // СЗ РФ. 10.05.2010 № 19. Ст. 229.
67
Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (ред. от 28.07.2012) [Текст] // СЗ
РФ. 1996. N 3. Ст. 145.
29
Маслова А.В. в своей работе рассматривает бюджетное учреждение в
качестве государственного заказчика по государственному контракту на поставку
товаров для федеральных государственных нужд.
68
В ч.1 ст.18 Закона о защите конкуренции
69
указано, что отбор финансовых
организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в
соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на
поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и
муниципальных нужд осуществляют не только федеральные органы
исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы
местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, но и субъекты
естественных монополий.
В ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ "Об
аудиторской деятельности"
70
указано, что договор на проведение обязательного
аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации, в уставном
(складочном) капитале которой доля государственной собственности составляет не
менее 25%, а также на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности
государственной корпорации, государственной компании, государственного
унитарного предприятия или муниципального унитарного предприятия заключается
по итогам размещения заказа путем проведения торгов в форме открытого конкурса
в порядке, предусмотренном Законом № 94-ФЗ.
В отличие от Закона о размещении заказов, который не распространяется на
автономные учреждения, при предоставлении им, а также государственным,
муниципальным унитарным предприятиям бюджетных средств на осуществление
капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности
на них при планировании и осуществлении ими закупок за счет указанных средств
распространяются положения Закона о контрактной системе применительно к
68
Маслова А.В. Бюджетное учреждение как государственный заказчик по государственному контракту на поставку
товаров для федеральных государственных нужд [Текст] // Актуальные проблемы права: Сборник научных трудов. -
М.: МГИУ, 2010, Вып. 10. - С. 297-305.
69
Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (ред. от 28.07.2012) [Текст] // СЗ РФ.
31.07.2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434.
70
Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" (ред. от 11.07.2011) [Текст] // СЗ
РФ. 2009. N 1. Ст. 15; 2010. N 27. Ст. 3420.
30
бюджетным учреждениям. При этом в отношении таких закупок применяются
положения Закона о контрактной системе, регулирующие мониторинг закупок,
аудит и контроль (ч. 4 ст. 15). Данные правила свидетельствуют о формирующейся
тенденции интеграции правил о контрактной системе и Закона N 223-ФЗ. Действие
Закона о контрактной системе распространяется и на иных юридических лиц при
предоставлении в соответствии со ст. 80 Бюджетного кодекса Российской
Федерации бюджетных инвестиций в случае реализации приоритетных
инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому
перевооружению объектов капитального строительства в рамках договоров об
участии публично-правовых образований в собственности субъекта инвестиций (ч. 5
ст. 15 Закона № 44-ФЗ)
71
.
Как указано в п. 6 ст. 15 Закона № 44-ФЗ, в случае, если в соответствии с
Бюджетным кодексом Российской Федерации или иными нормативными правовыми
актами, регулирующими бюджетные правоотношения, государственные органы,
органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного
самоуправления, являющиеся государственными или муниципальными
заказчиками, свои полномочия на осуществление закупок передают на
безвозмездной основе на основании договоров (соглашений) бюджетным
учреждениям, автономным учреждениям, государственным, муниципальным
унитарным предприятиям, такие учреждения, унитарные предприятия в пределах
переданных полномочий осуществляют в лице указанных органов закупки товаров,
работ, услуг в соответствии с положениями настоящего Федерального закона,
которые регулируют деятельность государственного и муниципального заказчиков.
Статья 40 Закона № 44-ФЗ регламентирует деятельность специализированной
организации. Заказчик вправе привлечь на основе контракта специализированную
организацию для выполнения отдельных функций по определению поставщика
(подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса или аукциона, в том числе
для разработки конкурсной документации, документации об аукционе, размещения
71
Андреева Л.В. Реформа государственных и муниципальных закупок: основные нововведения // Право и экономика.
2013. N 8. С. 4 - 10.