41
работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) и
размещения его в 2013 г. на сайте www.zakupki.gov.ru вправе применять в 2014 г.
указанное положение и Закон N 223-ФЗ в отношении закупок, осуществляемых за
счет средств, полученных от физических и юридических лиц при осуществлении
учреждением уставной деятельности. Этот вывод можно сделать из анализа
законодательства. Так, как следует из п. 3 ч. 2 ст. 15 Закона N 44-ФЗ, при наличии
правового акта, принятого бюджетным учреждением в соответствии с ч. 3 ст. 2
Закона N 223-ФЗ и размещенного до начала года в единой информационной
системе, данное учреждение вправе осуществлять в соответствующем году с
соблюдением требований Закона N 223-ФЗ и правового акта закупки за счет средств,
полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от
физических лиц, юридических лиц.
При этом отмечаем, что в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ положение
о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность
заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок
подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия
их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные
связанные с обеспечением закупки положения.
Однако согласно ч. 3 ст. 2 Закона N 223-ФЗ, утверждение положения о
закупке бюджетными учреждениями (а также перечень органов, лиц, утверждающих
подобное положение) не предусмотрено.
В соответствии с ч. 25 ст. 112 Закона N 44-ФЗ до 1 января 2014 г. бюджетные
учреждения вправе принять правовой акт в соответствии с ч. 3 ст. 2 Закона N 223-
ФЗ в отношении закупок, предусмотренных ч. 2 ст. 15 Закона N 44-ФЗ и
осуществляемых в 2014 г. Указанные правовые акты в случае их принятия
бюджетными учреждениями должны быть размещены до 1 января 2014 г. на
официальном сайте Российской Федерации в информационно-
телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении
заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.
42
Аналогичные доводы можно привести относительно доходов от платной
деятельности автономного учреждения.
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ решает проблему применения
законодательства о госзакупках к заключению договоров на приобретение
недвижимости и аренды имущества
85
.
В настоящее время судебная практика решает вопросы применения Закона N
94-ФЗ к договору купли-продажи недвижимости и к договору аренды движимого и
недвижимого имущества следующим образом:
- Закон N 94-ФЗ не применялся к договору купли-продажи недвижимости, в
котором публично-правовое образование выступает на стороне покупателя86;
- Закон N 94-ФЗ применялся к договору аренды движимого имущества при
соблюдении таких условий: контракт заключается в интересах специального
субъекта (государственного или муниципального образования, бюджетного
учреждения), целью его заключения выступает удовлетворение государственных
или муниципальных потребностей, финансирование этих потребностей
осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов87.
Подпунктом 3 п. 1 ст. 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ
установлено, что данный Закон регулирует отношения, касающиеся заключения
гражданско-правового договора, предметом которого среди прочего является
оказание услуги, в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда
имущества.
По общему правилу форма государственного или муниципального контракта
является письменной, но Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ допускает и
заключение контракта в устной форме (п. 15 ст. 34).
Кроме этого, Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ внес важную
новеллу, направленную на обеспечение единообразия и стандартизации
государственных закупок. Пункт 11 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-
85
Петрищев В. Госзакупкам - зеленый свет // ЭЖ-Юрист. 2013. N 15. С. 5.
86
Постановление Президиума ВАС РФ от 25.09.2012 N 5128/12 по делу N А40-8156/11-2-72.
87
Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2010 года (утв.
Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 16.03.2011); решение ВАС РФ от 25.04.2011 N ВАС-2237/11.
43
ФЗ предусматривает обязанность федеральных органов исполнительной власти (а
также государственной корпорации "Росатом") создать "библиотеку типовых
контрактов", которая будет являться частью единой информационной системы и
представлять собой разработанные и утвержденные типовые контракты и их
типовые условия. Порядок разработки и применения такой библиотеки должен быть
установлен Правительством РФ.
Следует отметить, что в случае успешной реализации реформы гражданского
законодательства до 01.01.2014 года в редакции проекта Федерального закона N
47538-6 в практике применения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ может
возникнуть проблема возможности расторжения или изменения контракта,
входящего в "библиотеку типовых контрактов", на основании п. 2 ст. 428
Гражданского кодекса РФ
88
.
Согласно п. 3 данной статьи в редакции проекта п. 2 ст. 428 Гражданского
кодекса РФ подлежит применению также в случаях, когда при заключении
договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены
одной из сторон, а другая сторона поставлена в положение, затрудняющее
согласование иного содержания отдельных условий договора
89
.
Одной из проблем правоприменения законодательства о торгах является
появление новых форм торгов. В пункте 4 ст. 447 проекта Федерального закона N
47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую
Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные
законодательные акты Российской Федерации" наряду с известными формами
торгов (аукционом и конкурсом) появилось упоминание об "иной форме торгов,
предусмотренной законом".
В юридической литературе нередко высказывается мнение о том, что торги
являются способом заключения договора на любой конкурентной основе
90
. Так, с
точки зрения В.В. Романовой, конкурентные переговоры - это особая форма торгов,
88
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011, с изм. от
27.06.2012) [Текст] // СЗ РФ. 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
89
Петрищев В. Госзакупкам - зеленый свет // ЭЖ-Юрист. 2013. N 15. С. 5.
90
Сухадольский Г.А. Спорные вопросы правового регулирования торгов // Вестник Московского университета МВД
России. 2009. N 5. С. 158.
44
не предусмотренная в п. 4 ст. 447 ГК РФ
91
. К.В. Кичик относит к торгам запросы
котировок и запросы предложений, называя их упрощенными видами торгов
92
.
В судебной практике также намечается тенденция применения правил о
торгах к любым способам заключения договора, для которых характерна
состязательность. Причина банальна: многие конкурентные процедуры, широко
востребованные в предпринимательской практике, не имеют законодательной
регламентации (например, запрос предложений). В результате правила о торгах
применяются к тому, что торгами, собственно говоря, не является.
Состязательность - конститутивный признак любых торгов, объективно
определяющий их сущность; в отсутствие состязательности торги утрачивают
всякий смысл. Вместе с тем состязательность сама по себе может быть присуща не
только торгам, но и другим способам заключения договора. Такие способы следует
именовать конкурентными процедурами заключения договора, т.е. когда существует
несколько альтернативных контрагентов, конкурирующих (соперничающих) друг с
другом за право стать стороной (контрагентом) в одном и том же договоре.
К конкурентным процедурам заключения договора наряду с торгами следует
относить конкурентные переговоры, запрос предложений и котировок цен, продажу
имущества посредством публичного предложения и без объявления цены.
Торги должны позиционироваться как частный случай проявления
конкуренции при заключении договора, их особенность - ужесточение именно
процедурных требований: извещение о торгах, заблаговременное определение
условий участия в них, включая возможность обеспечения заявок, обязательное
заключение договора по результатам торгов с их победителем.
Общность конкурентных процедур не означает нивелирования
самостоятельных правил их проведения: торги должны оставаться торгами, продажа
91
Романова В.В. Правовые вопросы, возникающие при заключении договоров на торгах, проводимых предприятиями
энергетического комплекса с использованием электронных торговых площадок // Третейский суд. 2009. N 3. С. 164 -
165.
92
Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и
исполнения. - М., 2012. С. 213 - 214.
45
посредством публичного предложения - иным способом заключения договора,
схожим с торгами, но не тождественным им.
Правила о торгах не могут обезличивать правила, установленные для других
способов заключения договора. В противном случае происходит ущемление прав
граждан и юридических лиц в части свободы усмотрения при выборе своего
контрагента. Это не что иное, как посягательство на один из основополагающих
принципов гражданского законодательства - свободы договора, когда каждый
вправе не только самостоятельно выбирать того, с кем заключать договор, но и
самостоятельно определять алгоритм процедуры выбора.
В связи с этим представляется, что редакция п. 4 ст. 447 Гражданского кодекса
Российской Федерации
93
должна остаться неизменной, а дихотомическое деление
торгов на аукционы и конкурсы целесообразно сохранить. В модернизации
нуждаются отнюдь не положения Гражданского кодекса Российской Федерации, а
нормы специального законодательства.
Предпринятые в последние годы попытки совершенствования процедуры
продажи имущества посредством публичного предложения привели к полному
"выхолащиванию" ее сущности.
В статье 139 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О
несостоятельности (банкротстве)" и ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 19 июля 2007
г. N 196-ФЗ "О ломбардах" эта процедура обозначена как торги.
В нормах Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О
приватизации государственного и муниципального имущества" ничего не сказано о
продаже посредством публичного предложения.
Процесс приватизации сейчас условно включает три аукциона:
1) первый аукцион идет на повышение;
2) если аукцион не состоялся, проводится второй аукцион на понижение (он
поименован как продажа посредством публичного предложения);
93
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011, с изм. от
27.06.2012) [Текст] // СЗ РФ. 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
46
3) если на втором аукционе встретились соперники, между ними проводится
третий аукцион на повышение. Таким образом, нынешнее законодательное
регулирование конкурентных процедур, а равно и поправка к ст. 447 Гражданского
кодекса Российской Федерации, сужают возможности и перспективы их
практического использования
94
.
На сегодняшний день проект не принят и, соответственно, данная статья
Гражданского кодекса Российской Федерации не изменена, что, надеюсь, можно
рассматривать как учет законодателем мнений ученых по данной проблеме.
94
Беляева О.А. Какими быть торгам в "новом" Гражданском кодексе РФ? // Журнал российского права. 2013. N 2. С.
110 - 116.
47
2 Влияние гражданско-правовой природы торгов на способы их
проведения
2.1 Правовая природа конкурса как способа проведения торгов
Ст. 527 ГК РФ
95
не называет формы торгов, а отсылает к законодательству о
размещении заказов. Как справедливо отмечают Доронин С.Н., Рыхтикова Н.А.,
Васильев А.О., выбор способа закупки зависит от предмета закупки, особенностей
определения требований к нему и наличия предмета поставки в перечне товаров,
работ, услуг, устанавливаемом Правительством РФ
96
.
Согласно п. 4 ст. 447 ГК РФ, торги проводятся в форме аукциона или
конкурса.
Правовая природа конкурса исследовалась в некоторых работах
97
. По
мнению Когана Е. и Суходольского Г., публикация извещения о проведении
конкурса является публичной офертой (ст. 437 ГК РФ) ко всем участникам рынка
заключить договор о проведении конкурса. При проведении конкурса на продажу
"права на заключение договора" подписанием протокола стороны заключают
договор "закупки права", т.е. предварительный договор.
98
После этого в
соответствии с установленной процедурой заключается основной договор
99
.
Статья Щербинина С.В. посвящена анализу правовой природы задатка при
заключении договора на торгах100. Как указано в п. 4 ст. 448 ГК РФ, участники
торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о
проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток
возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При
95
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011) [Текст] // СЗ
РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410.
96
Доронин С. Н., Рыхтикова Н. А., Васильев А. О. Госзакупки: законодательная основа, механизмы реализации,
риск-ориентированная технология управления [Текст] / С.Н. Доронин, Н.А. Рыхтикова, А.О. Васильев. — М.: Форум,
2012. — 232 с. ISBN 978-5-91134-561-7. С. 14.
97
Уткин А.В. Правовая природа конкурса при заключении государственного контракта на поставку товаров для
государственных нужд [Текст] // Научные исследования высшей школы. Сборник тезисов докладов и сообщений на
итоговой научно-практической конференции (10 февраля 2004 г.). - Тюмень: Изд-во Тюмен. юрид. ин-та МВД РФ,
2004. - С. 22-23.
98
Каган Е., Сухадольский Г. Правовая природа конкурса [Текст] // Хозяйство и право. - М., 2001, № 2. - С. 49-52.
99
Суходольский Г.А. Юридические проблемы при проведении подрядных торгов [Текст] // «Экономика
строительства». № 8. 2003. С. 24-35.
100
Щербинин С.В. О правовой природе задатка при заключении договора на торгах // Юрист, 2005, N 3.
48
заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка
засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Согласно
п. 5 ст. 448 ГК РФ, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в
день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который
имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания
протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от
подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также
возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в
части, превышающей сумму задатка. Щербинин С.В. считает, что вместо задатка
можно было бы использовать правила о законной неустойке.
Такая форма торгов как конкурс, была предусмотрена в ст. 20-31 гл. 2
Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 г101. Федеральный закон N 44-ФЗ "О
федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг"
102
предусматривает открытый конкурс; конкурс с ограниченным участием;
двухэтапный конкурс, а также закрытый конкурс, закрытый конкурс с
ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс (ст. 85 закона № 44-ФЗ).
Конкурс – это торги, победителем которых признается лицо, которое
предложило лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе
которого присвоен первый номер.
Конкурс может быть открытым или закрытым (если государственная тайна
содержится в конкурсной документации либо в проекте контракта, и если связан с
ценностями Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней
Российской Федерации, музейными предметами и музейными коллекциями и т.п.).
Правовая природа извещения о проведении конкурса исследовалась Савиной
С. В.
103
101
Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 20.07.2012)"О размещении заказов на поставки товаров,
выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" [Текст] // СЗ РФ. 25.07.2005. N 30
(ч. 1). Ст. 3105.
102
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "О контрактной системе в сфере закупок товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" //СЗ РФ. 08.04.2013. N 14. ст. 1652.
103
Савина С.В. Правовая природа извещения о проведении конкурса [Текст] // Правосудие в Поволжье: Июль -
август. № 4.2005. С. 72-79.
49
Согласно ст. 49 Федерального закона № 44-ФЗ в извещении о проведении
открытого конкурса должны быть указаны следующие сведения:
1) информацию, предусмотренную статьей 42 Федерального закона;
2) предъявляемые к участникам открытого конкурса требования и исчерпывающий
перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого
конкурса в соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 31 Федерального закона;
3) способы получения конкурсной документации, срок, место и порядок
предоставления конкурсной документации;
4) плату (при ее установлении), взимаемую заказчиком за предоставление
конкурсной документации, способ осуществления и валюту платежа;
5) язык или языки, на которых предоставляется конкурсная документация;
6) место, дату и время вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом
конкурсе и (или) открытия доступа к поданным в форме электронных документов
этим заявкам, дату рассмотрения и оценки таких заявок;
7) преимущества, предоставляемые заказчиком в соответствии со статьями 28 – 30
Федерального закона;
8) условия, запреты, ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного
государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно
выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия,
запреты, ограничения установлены заказчиком в конкурсной документации в
соответствии со статьей 14 Федерального закона.
К конкурсной документации, перечень которой указан в п. 1 ст. 50 ФЗ, должен
быть приложен проект контракта.
Для участия в конкурсе участник размещения заказа подает заявку на участие
в конкурсе в срок и по форме, которые установлены конкурсной документацией.
Конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие
в конкурсе, поданных участниками размещения заказа, признанными участниками
конкурса.
Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил
лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в
50
конкурсной документации, и заявке на участие в конкурсе которого присвоен
первый номер (п. 8 ст. 53 Федерального закона № 44-ФЗ).
Контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через
двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола
рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого
конкурса с даты подписания такого протокола. При этом контракт заключается
только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения
контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (п. 2 ст.
54 Федерального закона 44-ФЗ).
В случае, если победитель торгов в установленный срок не представил
заказчику подписанный контракт, а также не представил заказчику обеспечение
исполнения контракта, такой участник признается уклонившимся от заключения
контракта (см., например, постановления ФАС Поволжского округа от 19.08.2011 №
Ф06-6398/11, ФАС Западно-Сибирского округа от 25.12.2009 № Ф04-8085/2009).
Сведения о таком участнике размещения заказа подлежат включению в реестр
недобросовестных поставщиков. При этом из анализа ст. 104 Закона № 44-ФЗ
можно сделать вывод, что сообщение сведений об уклоняющемся от заключения
контракта участнике размещения заказа является обязанностью, а не правом
заказчика.
Заключение контракта по результатам проведения торгов с нарушением
объявленных условий торгов является административным правонарушением,
которое предусмотрено ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ
104
, и влечет наложение
административного штрафа на должностных лиц заказчика, уполномоченного
органа в размере 1% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 5000
рублей и не более 30 000 рублей.
Арбитражные суды считают контракты, заключенные с нарушениями Закона,
ничтожными на основании ст. 168 ГК РФ
105
, как противоречащие закону (см.,
например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 17.12.2010 по делу №
104
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от
02.10.2012) [Текст] // СЗ РФ. 07.01.2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.
105
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011, с изм. от
27.06.2012) [Текст] // СЗ РФ. 05.12.1994. N 32. Ст. 3301.