31
в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса,
конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса или электронного
аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе,
закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе или
в закрытом аукционе, выполнения иных функций, связанных с обеспечением
проведения определения поставщика (подрядчика, исполнителя). При этом создание
комиссии по осуществлению закупок, определение начальной (максимальной) цены
контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта
контракта, конкурсной документации, документации об аукционе и подписание
контракта осуществляются заказчиком.
Данная норма, по сути, воспроизводит ст. 6 Закона № 94-ФЗ. Ранее была
возможность привлечь специализированную организацию в предусмотренном
законом случае на основе гражданско-правового договора.
Выбор специализированной организации осуществляется заказчиком,
уполномоченным органом путем размещения заказа на оказание услуг для нужд
заказчиков в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Специализированная организация осуществляет свои функции от имени
заказчика или уполномоченного органа. При этом права и обязанности возникают у
заказчика или уполномоченного органа.
Заказчик несет солидарную ответственность за вред, причиненный
физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий
(бездействия) специализированной организации, совершенных в пределах
полномочий, переданных ей заказчиком на основе контракта и связанных с
размещением заказа, при осуществлении ею указанных функций от имени
заказчика.
Специализированная организация не может быть участником размещения
закупки, в соответствии с которым эта организация осуществляет функции,
указанные в Законе № 44-ФЗ.
Для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением
осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя),
32
заказчик в соответствии со ст. 39 Закона № 44-ФЗ создает комиссию по
осуществлению закупок.
Решение о создании комиссии принимается заказчиком до начала проведения
закупки. При этом определяются состав комиссии и порядок ее работы, назначается
председатель комиссии.
Заказчиком могут создаваться конкурсные, аукционные, котировочные
комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и
окончательных предложений и единые комиссии, осуществляющие функции по
осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов
котировок, запросов предложений. Число членов конкурсной, аукционной или
единой комиссии должно быть не менее чем пять человек, число членов
котировочной комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе
предложений и окончательных предложений должно быть не менее чем три
человека.
При проведении конкурсов для заключения контрактов на создание
произведений литературы или искусства, исполнения (как результата
интеллектуальной деятельности), на финансирование проката или показа
национальных фильмов в состав конкурсных комиссий должны включаться лица
творческих профессий в соответствующей области литературы или искусства.
Число таких лиц должно составлять не менее чем пятьдесят процентов общего числа
членов конкурсной комиссии.
Заказчик включает в состав комиссии преимущественно лиц, прошедших
профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок,
а также лиц, обладающих специальными знаниями, относящимися к объекту
закупки.
Членами комиссии не могут быть физические лица, которые были привлечены в
качестве экспертов к проведению экспертной оценки конкурсной документации,
заявок на участие в конкурсе, осуществляемой в ходе проведения
предквалификационного отбора, оценки соответствия участников конкурса
дополнительным требованиям, либо физические лица, лично заинтересованные в
33
результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе
физические лица, подавшие заявки на участие в таком определении или состоящие в
штате организаций, подавших данные заявки, либо физические лица, на которых
способны оказать влияние участники закупки (в том числе физические лица,
являющиеся участниками (акционерами) этих организаций, членами их органов
управления, кредиторами указанных участников закупки), либо физические лица,
состоящие в браке с руководителем участника закупки, либо являющиеся близкими
родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии
(родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и
неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами),
усыновителями руководителя или усыновленными руководителем участника
закупки, а также непосредственно осуществляющие контроль в сфере закупок
должностные лица контрольного органа в сфере закупок. В случае выявления в
составе комиссии указанных лиц заказчик, принявший решение о создании
комиссии, обязан незамедлительно заменить их другими физическими лицами,
которые лично не заинтересованы в результатах определения поставщиков
(подрядчиков, исполнителей) и на которых не способны оказывать влияние
участники закупок, а также физическими лицами, которые не являются
непосредственно осуществляющими контроль в сфере закупок должностными
лицами контрольных органов в сфере закупок.
Замена члена комиссии допускается только по решению заказчика, принявшего
решение о создании комиссии.
Комиссия правомочна осуществлять свои функции, если на заседании комиссии
присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа ее членов. Члены
комиссии должны быть своевременно уведомлены председателем комиссии о месте,
дате и времени проведения заседания комиссии. Принятие решения членами
комиссии путем проведения заочного голосования, а также делегирование ими
своих полномочий иным лицам не допускается.
Решение комиссии, принятое в нарушение требований настоящего
Федерального закона, может быть обжаловано любым участником закупки в
34
порядке, установленном настоящим Федеральным законом, и признано
недействительным по решению контрольного органа в сфере закупок.
Участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его
организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места
происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе
зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя (ст. 3 Закона №
44- ФЗ).
Учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы (ст. 28
Закона № 44-ФЗ), организациям инвалидов (ст. 29 Закона № 44-ФЗ), субъектам
малого предпринимательства, социально ориентированным некоммерческим
организациям являющимся (ст. 30 закона № 44-ФЗ) участниками закупок,
предоставляются преимущества.
Основные задачи жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны, которые
возлагаются на государство и порождают его потребность в товарах, работах и
услугах, в условиях рыночных отношений, вынуждают его вступать в гражданские
правоотношения в качестве равноправного субъекта.
По мнению Чаусской О.А., государственные нужды подразделяются на 2
уровня: федеральные нужды и нужды субъектов Федерации. Государственные и
муниципальные нужды - это потребности соответствующего публичного
образования в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления его
функций, обеспечиваемые за счет средств соответствующего бюджета в
соответствии с расходными обязательствами данного публичного образования.
Государственные нужды обеспечиваются, кроме того, за счет внебюджетных
источников финансирования
72
.
В структуре размещения заказов министерствами и ведомствами в 2011 году,
по данным Росстата, по-прежнему порядка 80-90% занимали закупки малого
объема. Аукционы и конкурсы составляли единичные проценты, чуть больше - в
пределах 10% приходилось на закупки у единственного поставщика без проведения
72
Чаусская О.А. Гражданское право [Текст]. Учебник для ССУЗов. – М., Дашков и К, 2008.- 480 с. ISBN 978-5-91131-
599-3.
35
торгов. Исключением из общих правил стали лишь Минздравсоцразвития,
Минпромторг, Минсельхоз и Министерство транспорта России. Способы закупок
практически у всех министерств схожи: если отсечь закупки малого объема, то
вторым по популярности способом становятся закупки у единственного поставщика
без проведения торгов и запросов котировок. Оставшуюся часть делят практически
поровну запросы котировок и открытые аукционы; на конкурсах приобретается
менее всего товаров, работ и услуг
73
.
Отношения, связанные с обеспечением государственных интересов, а также
удовлетворением муниципальных нужд представляют собой одну из тех сфер
экономического оборота, которые обладают особой значимостью как с точки зрения
эффективного функционирования экономики страны, так и с позиций защиты
интересов ее населения. Для гражданского же права такие отношения связаны с
целым рядом сложных и, зачастую, неразрешимых проблем. При отсутствии четкой
правовой регламентации процесса закупок эта сфера государственной деятельности
нередко становится питательной средой для злоупотреблений и коррупции. В таких
условиях эффективность закупок может гарантировать, в частности, использование
состязательных способов, основным из которых являются торги. Торги в условиях
рыночной экономики приводят к эффективному использованию средств бюджетов и
внебюджетных источников финансирования, а, кроме того, к предотвращению
коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов. Также
немаловажно, что торги стимулируют добросовестную конкуренцию и приводят к
увеличению экономии бюджетных средств. Все это достижимо в условиях
прозрачности механизма осуществления закупок продукции для государственных и
муниципальных нужд. Так, по оценкам ФАС, за первую половину 2012 года объем
госзаказа достиг 2,5 триллиона рублей. Экономия по итогам полугодия составила
169 миллиардов рублей
74
.
73
Структура размещения заказов федеральными министерствами в 2011 году [Текст] // Госзаказ в вопросах и ответах.
№ 5.2012. С.8.
74
Маркелов Р. Честным быть выгодно [Текст] // РГ. № 175. 02.08.2012.
36
1.3 Особенности гражданско-правовых отношений в сфере торгов,
внесенные Законом № 44-ФЗ и проблемы правоприменения законодательства
о торгах
Вступающий в силу с 1 января 2014 года Федеральный закон от 05.04.2013 N
44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных и муниципальных нужд"
75
затронет 500 000
компаний-поставщиков, 200 000 госзаказчиков и контракты на сумму около 7 трлн.
руб. в год. Для реализации Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ
76
предстоит
принять 67 нормативно-правовых актов за три года.
Закон № 44-ФЗ предусматривает создание единой информационной системы,
обобщающей всю публичную информацию о госзакупках (п. 9 ст. 3, ч. 3 ст. 4 закона
№ 44-ФЗ).
В законе № 44-ФЗ расширено количество способов размещения заказа. По-
прежнему предусмотрены открытый и закрытый конкурсы, электронный аукцион,
закрытый аукцион, запрос котировок, размещение у единственного поставщика.
Наряду с ними предусмотрены новые способы – конкурс с ограниченным участием,
двухэтапный конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый
двухэтапный конкурс, запрос предложений (ст. 24 закона № 44-ФЗ). Перечень
возможных процедур расширен таким образом, чтобы в зависимости от предмета
закупки заказчик мог определить наиболее адекватный метод оценки предложений
участников.
Статьей 31 закона № 44-ФЗ установлены общие требования к участникам
закупки. В целом они схожи с требованиями, предъявляемыми действующим
законом № 94-ФЗ, однако введены и некоторые изменения. Например, новым
является требование об отсутствии у руководителя компании – участника закупки
судимости за совершение экономических преступлений. Также компании не смогут
участвовать в закупках не только если они сами были включены в реестр
75
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 08.04.2013, N 14, ст. 1652.
76
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 08.04.2013, N 14, ст. 1652.
37
недобросовестных поставщиков, но также если в этот реестр включена информация
об их учредителях, членах коллегиального исполнительного органа и единоличном
исполнительном органе. А это грозит тем, что участники компании, которая попала
в реестр недобросовестных поставщиков, уже не смогут, как раньше,
зарегистрировать на себя новую компанию и снова участвовать в госзакупках.
Кроме того, дополнительные требования к участникам закупок отдельных видов
товаров, работ и услуг может установить Правительство РФ. В частности, могут
быть установлены требования к опыту работы в определенной сфере или к наличию
определенного количества работников нужной квалификации
77
.
Согласно Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ планирование закупок
осуществляется заказчиками посредством формирования, утверждения и ведения
планов закупок и планов-графиков. Планы закупок содержат следующую
информацию: цели закупок, наименования объектов закупок и их описание, а также
объемы закупаемых товаров, объем финансового обеспечения для осуществления
закупок, сроки (периодичность) осуществления планируемых закупок, обоснование
закупок и др.
Планы закупок формируются на срок действия закона о федеральном бюджете
и о бюджетах внебюджетных фондов РФ, законов о региональном и местном
бюджетах. Планы закупок формируются государственным или муниципальным
заказчиком в процессе составления и рассмотрения проектов соответствующих
бюджетов. Нынешняя система предусматривает закупки только на 3 - 6 месяцев,
максимум - на год.
Планы-графики содержат перечень закупок товаров, работ, услуг госнужд на
финансовый год и являются основаниями для осуществления закупок. Они
формируются заказчиками в соответствии с планами закупок. В план-график
включается следующая информация в отношении каждой закупки: наименование и
описание объекта закупки с указанием его характеристик; количество
поставляемого товара, планируемые сроки (периодичность) поставки товара,
77
Тормагова Ю. Новый закон о контрактной системе. Что принципиально поменяется в работе с госзаказчиками
//Юрист компании. № 10. 2013. С. 30.
38
начальная (максимальная) цена контракта, цена контракта, заключаемого с
единственным поставщиком; способ определения поставщика; срок (дата начала)
процедуры закупки и др. План-график разрабатывается на один год.
Закон N 44-ФЗ вводит новеллу о нормировании в сфере закупок
78
.
Установлены пять методов определения заказчиком начальной
(максимальной) цены контракта: нормативный, тарифный, проектно-сметный,
затратный, метод сопоставимых рыночных цен. Осуществление закупок
производится заказчиками с использованием конкурентных способов определения
поставщиков или путем закупки у единственного поставщика.
Конкурентными способами являются конкурсы и аукционы, в формах
предусмотренных законом, запрос котировок и предложений. При наличии у двух и
более заказчиков потребности в одних и тех же товарах и работах такие заказчики
вправе проводить совместные конкурсы или аукционы. Контракт с победителем
совместного конкурса (аукциона) заключается каждым заказчиком.
По общему правилу заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов
малого бизнеса, социально ориентированных некоммерческих организаций в
размере не менее чем 15% совокупного годового объема закупок, предусмотренного
планом-графиком. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна
превышать 20 млн. рублей.
Цена заключаемого контракта является твердой и определяется на весь срок
исполнения контракта. Изменение условий контракта не допускается. Если контракт
заключается на срок более трех лет и цена контракта составляет более чем 100 млн.
рублей, контракт должен включать в себя график исполнения контракта. В случаях,
установленных Федеральным законом N 44-ФЗ
79
, заказчик может заключить с
поставщиком контракт в устной форме в порядке, предусмотренном Гражданским
кодексом Российской Федерации.
Контракт может быть признан судом недействительным, если руководитель
заказчика, член комиссии по осуществлению закупок состоят в браке с
78
Косарев К. Что ждет систему госзакупок? // ЭЖ-Юрист. 2013. N 29. С. 1, 3.
79
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 08.04.2013, N 14, ст. 1652.
39
руководителями поставщика, являются близкими родственниками и если
установлена личная заинтересованность должностных лиц заказчика в заключении
контракта. Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная)
цена контракта составляет более чем 15 млн. рублей и участником закупки, с
которым заключается контракт, предложена цена контракта на 25% и более ниже
начальной (максимальной) цены, контракт заключается только после
предоставления им обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в
1,5 раза размер обеспечения, указанный в документации о проведении конкурса или
аукциона, но не менее чем в размере аванса.
Заказчики, совокупный годовой объем закупок которых в соответствии с
планом-графиком превышает 100 млн. рублей, создают у себя контрактные
службы
80
.
Одной из проблем правоприменения законодательства о торгах является
необходимость применения процедур, предусмотренных Законом N 94-ФЗ
81
при
расходовании средств, находящихся в распоряжении бюджетного учреждения, в том
числе и полученных от предпринимательской деятельности.
Федеральный закон от 08.05.2010 N 83-ФЗ "О внесении изменений в
отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с
совершенствованием правового положения государственных (муниципальных)
учреждений" внес изменения в Закон N 94-ФЗ. Так, в частности, название ст. 3
"Государственные нужды и муниципальные нужды" изменилось на
"Государственные нужды, муниципальные нужды и нужды бюджетных
учреждений". Таким образом, с 1 января 2011 года положения Закона N 94-ФЗ
применяются к бюджетным учреждениям в полном объеме.
А с принятием Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
80
Сухаренко А. Залог прозрачности госзакупок // ЭЖ-Юрист. 2013. N 15. С. 1, 4.
81
Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 07.06.2013) "О размещении заказов на поставки товаров,
выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" [Текст] // СЗ РФ. 25.07.2005. N 30 (ч.
1). Ст. 3105.
40
муниципальных нужд" данное требование сохранилось. Оно изложено в ст. 15
данного закона
82
.
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере
закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных
нужд", определяя круг лиц, на которых распространяется действие данного Закона,
включает в него бюджетные учреждения.
Некоторые специалисты ставят под сомнение законность и целесообразность
распространения действия Федерального закона N 94-ФЗ или Федерального закона
№ 44-ФЗ на доходы от предпринимательской деятельности
83
.
По общему правилу бюджетное учреждение не вправе распоряжаться без
согласия собственника особо ценным движимым имуществом, закрепленным за
бюджетным учреждением или приобретенным бюджетным учреждением за счет
целевых средств, выделенных собственником, а также недвижимым имуществом.
Остальным находящимся на праве оперативного управления имуществом, а также
иным имуществом, приобретенным бюджетным учреждением, последнее вправе
распоряжаться самостоятельно.
Соответственно, бюджетное учреждение самостоятельно вправе расходовать
денежные средства, поступившие в его распоряжение за выполненные работы,
оказанные услуги.
Учитывая изложенное, по мнению Гусевой Т. и Полотовской Е., следует
поддержать вывод об отсутствии необходимости применения правил,
предусмотренных Федеральным законом N 94-ФЗ или Федеральным законом от
05.04.2013 № 44-ФЗ, при совершении бюджетным учреждением сделок за счет
средств, получаемых этим учреждением при выполнении работ, оказании услуг за
плату
84
.
Тем не менее, учреждение в случае принятия положения о закупке в
соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров,
82
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 08.04.2013, N 14, ст. 1652.
83
Шиповальникова Ю.Г. Размещение заказов для нужд федерального бюджетного учреждения в условиях реформы
государственных и муниципальных учреждений // Юрист ВУЗа. 2011. Июль. N 7.
84
Гусева Т., Полотовская Е. Госзаказ в условиях реформы учреждений // ЭЖ-Юрист. 2012. N 32. С. 14.