51
А45-7162/2010
106
, ФАС Дальневосточного округа от 19.04.2011 № Ф03-1097/11,
ФАС Волго-Вятского округа от 07.02.2008 № А28-6084/2007-243/9, ФАС
Уральского округа от 21.02.2011 № Ф09-294/11-С5)
107
.
В случае, если победитель конкурса признан уклонившимся от заключения
контракта, заказчик вправе обратиться в суд с иском о требовании о понуждении
победителя конкурса заключить контракт, а также о возмещении убытков,
причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить контракт с
участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй
номер.
Письмо ФАС России от 30.07.2012 N ИА/24213 разъясняет положения
законодательства Российской Федерации о размещении заказов в части обеспечения
исполнения контракта в форме договора поручительства. Согласно этому Письму по
торгам, которые объявляются с 23.07.2012, обеспечение исполнения контракта в
форме договора поручительства представляться не может
108
.
Следует отметить, что максимальный срок для заключения контракта с
единственным поставщиком после получения согласования от антимонопольного
органа в связи с признанием конкурса несостоявшимся ФЗ не установлен
109
.
Особенности проведения конкурса с ограниченным участием указаны в ст. 56
Федерального закона № 44-ФЗ. А в ст.57 указанного Закона содержатся
особенности проведения двухэтапного конкурса.
Для успешного обжалования или защиты проведенного конкурса очень важно
понимать теоретическую основу всех указанных действий. Например, если
опубликовано объявление о проведении конкурса, то возникают ли у организаторов
106
Постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 17.12.2010 по делу N А45-7162/2010 В иске о взыскании
задолженности по договору подряда отказано правомерно, поскольку указанный договор заключен с нарушением
обязательных требований о заключении муниципального контракта на основании конкурсной процедуры и не влечет
обязательств заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы.
http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=AZS;n=89830
107
Госзакупки: новые правила игры: консультации экспертов / ответы на вопросы: формы необходимых документов /
госконтракты, заявки на участие и пр.: информация об электронной торговле и электронной подписи. [Текст] – 3-
еизд., перераб., и доп. – М.: Инфотропик Медиа, 2012. – 304 с. ISBN 978-5-9998-0125 -8. С. 70.
108
Письмо ФАС России от 30.07.2012 N ИА/24213 «О разъяснении положений законодательства Российской
Федерации о размещении заказов» [Текст] // Администратор образования. N 18. Сентябрь. 2012.
109
Госзакупки: новые правила игры: консультации экспертов / ответы на вопросы: формы необходимых документов /
госконтракты, заявки на участие и пр.: информация об электронной торговле и электронной подписи. [Текст]– 3-еизд.,
перераб., и доп. – М.: Инфотропик Медиа, 2012. – 304 с. С. 74.
52
конкурса какие-либо обязанности в отношении подателей предложений, или это
«просто ни к чему не обязывающая информация». Так, в одном из дел о признании
конкурса недействительным организатор конкурса утверждал, что он проводил что-
то типа маркетингового исследования, и никаких обязательств после публикации
объявления у него не возникло. Однако участник конкурса сумел доказать судам
первой и апелляционной инстанции, что между организатором конкурса и лицами,
приславшими заявки на участие в конкурсе, возникли правовые обязательственные
отношения, и конкурс был признан недействительным
110
.
Таким образом, правовая природа конкурса на разных этапах его проведения
меняется и заключается в том, что извещение о проведении конкурса является
офертой на право участвовать в торгах с целью заключать государственный или
муниципальный контракт. Предоставление обеспечения является ее акцептом.
Протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе является
предварительным договором.
2.2 Правовая природа аукциона как способа проведения торгов
В настоящей работе мы не будем рассматривать аукцион как форму
международной торговли
111
, т.е. поочередную продажу реальных товаров на основе
конкурса покупателей
112
.
Основное различие между конкурсом и аукционом заключается в том, что в
первом случае соискатель сразу указывает стоимость работ, и выбор происходит в
пользу организации, способной лучше остальных выполнить все условия контракта.
Что касается аукционов, то здесь определяющим фактором победителя является
предложенная наименьшая цена. Этот метод считается более защищенным от
возможных сговоров, особенно если имеется в виду электронный аукцион
113
.
110
Суходольский Г.А. Торги через призму арбитражного суда [Текст] // Конкурсные торги. № 7. 2002. С. 22-36.
111
Фомичев В.И. Международная торговля [Текст]; 2-е изд., переработанное и дополненное. – М.: ИНФРА-М, 2001. –
446 с.
112
http://termin.bposd.ru/publ/1-1-0-5508.
113
http://www.rapat.ru/index.php?id=150&option=com_content&view=article.
53
Аукцион - состязание участников торгов осуществляется только по одному
критерию – цене. В аукционе доступны цены и предложения для всех участников.
Отличается от тендера возможностью участников изменять поданное
предложение
114
.
В ст. 59-71 Федерального закона № 44-ФЗ содержатся нормы, регулирующие
аукцион в электронной форме (электронный аукцион) - торги, победителем которых
признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением
некоторых случаев.
Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается
аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком
неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе
извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам
закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования,
проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее
оператором.
Заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если
осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень,
установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный
перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной
власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ,
услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации.
Для обеспечения доступа к участию в электронных аукционах оператор
электронной площадки осуществляет аккредитацию участников такого аукциона
сроком на три года.
Оператор электронной площадки осуществляет ведение реестра участников
электронного аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке (ст.
62 Закона № 44-ФЗ).
В извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией,
указанной в статье 42 Федерального закона № 44-ФЗ, указываются:
114
http://zakupki-tendery.ru/articles/item/145-tender-auktsion-konkurs-torgi-obshhee-i-osobennoe.
54
1) адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной
сети "Интернет";
2) дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в таком аукционе;
3) дата проведения такого аукциона. В случае, если дата проведения такого
аукциона приходится на нерабочий день, день проведения такого аукциона
переносится на следующий за ним рабочий день;
4) реквизиты счета для внесения денежных средств в качестве обеспечения
заявок участников такого аукциона и размер обеспечения данных заявок;
5) преимущества, предоставляемые заказчиком;
6) предъявляемые участникам такого аукциона требования и исчерпывающий
перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого
аукциона (при наличии таких требований);
7) условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из
иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг,
соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.
Документация об электронном аукционе, согласно ст. 64 Закона № 44-ФЗ,
наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона,
должна содержать следующую информацию:
1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта, в том числе
обоснование начальной (максимальной) цены контракта;
2) требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе и
инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований,
влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или
ограничение доступа к участию в таком аукционе;
3) дата и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;
4) дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в таком аукционе;
5) дата проведения такого аукциона;
6) информация о валюте, используемой для формирования цены контракта и
расчетов с поставщиками (подрядчиками, исполнителями);
7) порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю
55
Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской
Федерации и используемого при оплате контракта;
8) размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления
указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта;
9) возможность заказчика изменить условия контракта в соответствии с
положениями настоящего Федерального закона;
10) информация о контрактной службе, контрактном управляющем,
ответственных за заключение контракта, срок, в течение которого победитель такого
аукциона или иной участник, с которым заключается контракт при уклонении
победителя такого аукциона от заключения контракта, должен подписать контракт,
условия признания победителя такого аукциона или иного участника такого
аукциона уклонившимися от заключения контракта;
11) порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам
такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе;
12) информация о возможности одностороннего отказа от исполнения
контракта.
К документации об аукционе должен быть приложен проект контракта.
Включение в документацию об аукционе требования о предоставлении во
второй части заявки документов только о технических характеристиках
предлагаемого к поставке товара, не связанных с допуском товара к обороту,
неправомерно
115
. Например, предоставление «раскладки продуктов на неделю»
противоречит закону
116
.
Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие
в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.
Заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей согласно ст.
66 Закона № 44-ФЗ.
Статья 68 Федерального закона № 44-ФЗ определяет порядок проведения
аукциона.
115
Госзакупки: новые правила игры: консультации экспертов / ответы на вопросы: формы необходимых документов /
госконтракты, заявки на участие и пр.: информация об электронной торговле и электронной подписи. [Текст] – 3-
еизд., перераб., и доп. – М.: Инфотропик Медиа, 2012. – 304 с. ISBN 978-5-9998-0125 -8. С. 86.
116
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.10. 2011№ Ф07-8373/11.
56
При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о
цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального
предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона".
Победителем электронного аукциона признается его участник, который
предложил наиболее высокую цену за право заключения контракта и заявка на
участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным
документацией о таком аукционе.
В ст. 71 ФЗ изложены последствия признания аукциона несостоявшимся.
Отношения в области использования электронных подписей при совершении
гражданско-правовых сделок регулирует Федеральный закон № 63-ФЗ
117
.
Таким образом, федеральная контрактная система предоставила заказчикам
при осуществлении закупок право использовать такой способ определения
поставщиков (подрядчиков, исполнителей) как электронный аукцион (ст.ст. 59-71
Закона) и закрытый аукцион (ст. 86 Закона № 44-ФЗ).
Ранее действовавший закон № 95-ФЗ, предусматривал как открытый, так и
закрытый аукцион, а также открытый аукцион в электронной форме. Две последние
формы аукциона получили развитие в новом законе.
Правовая природа аукциона на разных этапах его проведения меняется и
заключается в том, что извещение о проведении аукциона является офертой на
право участвовать в торгах с целью заключать государственный или
муниципальный контракт. Предоставление обеспечения является ее акцептом.
Протокол аукциона является предварительным договором.
2.3 Правовая природа запроса котировок как способа проведения торгов
Глава 4 (ст. 42 – 47) и гл. 5 (ст. 48-52) Федерального закона № 94-ФЗ от
21.07.2005 г. регулировали размещение заказов путем запроса котировок.
Ст.ст. 72-82 Федерального закона № 44-ФЗ регулируют размещение заказов
путем запроса котировок (способ определения поставщика (подрядчика,
117
Федеральный закон от 06.04.2011 N 63-ФЗ (ред. от 10.07.2012) "Об электронной подписи" [Текст] // СЗ
РФ.11.04.2011. N 15. Ст. 2036.
57
исполнителя), при котором информация о потребностях заказчика в товаре, работе
или услуге сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой
информационной системе извещения о проведении запроса котировок и
победителем запроса котировок признается участник закупки, предложивший
наиболее низкую цену контракта).
Заказчик вправе осуществлять закупки путем проведения запроса котировок в
соответствии с положениями настоящего параграфа при условии, что начальная
(максимальная) цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей. При этом
совокупный годовой объем закупок, осуществляемых путем проведения запроса
котировок, не должен превышать десять процентов объема средств,
предусмотренных на все закупки заказчика в соответствии с планом-графиком, но
не должен составлять более чем сто миллионов рублей в год.
Требования, предъявляемые к запросу котировок указаны в ст. 73 ФЗ.
Заявка на участие в запросе котировок должна содержать информацию,
необходимую заказчику в соответствии с извещением о проведении запроса
котировок, а также:
1) согласие участника запроса котировок исполнить условия контракта,
указанные в извещении о проведении запроса котировок;
2) цену товара, работы или услуги;
3) документы, подтверждающие право участника запроса котировок на
получение преимуществ в соответствии со статьями 28 - 30 Федерального закона,
или копии таких документов.
Порядок проведения запроса котировок изложен в ст. 74 Федерального закона
№ 44-ФЗ. Порядок подачи заявки на участие в запросе котировок закреплен в ст. 77
Федерального закона № 44-ФЗ.
Победителем запроса котировок признается участник запроса котировок,
подавший заявку на участие в запросе котировок, которая соответствует всем
требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, и в
которой указана наиболее низкая цена товара, работы или услуги. При предложении
наиболее низкой цены товара, работы или услуги несколькими участниками запроса
58
котировок победителем запроса котировок признается участник, заявка на участие в
запросе котировок которого поступила ранее других заявок на участие в запросе
котировок, в которых предложена такая же цена (п. 6 ст. 78 Закона №44-ФЗ).
Контракт может быть заключен не ранее чем через семь дней с даты
размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки
заявок на участие в запросе котировок и не позднее чем через двадцать дней с даты
подписания указанного протокола.
Если запрос котировок признан не состоявшимся в связи с тем, что
котировочной комиссией отклонены все поданные заявки на участие в запросе
котировок, заказчик продлевает срок подачи заявок на участие в запросе котировок
на четыре рабочих дня и в течение одного рабочего дня после даты окончания срока
подачи таких заявок размещает в единой информационной системе извещение о
продлении срока подачи таких заявок. При этом заказчик обязан направить запрос о
подаче заявок на участие в запросе котировок не менее чем трем его участникам,
которые могут осуществить поставку необходимого товара, выполнение работы или
оказание услуги.
Ранее закон № 94-ФЗ предусматривал, что в данном случае повторное
размещение заказа путем запроса котировок. При этом заказчик, уполномоченный
орган вправе изменить условия исполнения контракта.
Таким образом, федеральная контрактная система предоставила заказчикам
при осуществлении закупок право использовать запрос котировок как способ
определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Правовая природа запроса котировок на разных этапах его проведения
меняется и заключается в том, что извещение о проведении запроса котировок
является офертой на право участвовать в торгах с целью заключать
государственный или муниципальный контракт. Предоставление обеспечения
является ее акцептом. Протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок
является предварительным договором.
59
2.4 Правовая природа размещения заказа у единственного поставщика
(исполнителя, подрядчика) как способа проведения торгов
Глава 6 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 г. регулировала
размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и
особенности размещения заказа в соответствии с решением Правительства РФ.
В ст. 55 ФЗ были указаны 37 случаев размещения заказа у единственного
поставщика (исполнителя, подрядчика).
Параграф 6 Закона № 44-ФЗ, включающий ст. 93, регулирует осуществление
закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
В ст. 93 ФЗ указаны 28 случаев размещения заказа у единственного
поставщика (исполнителя, подрядчика). В их число входят:
1) осуществление закупки товара, работы или услуги, которые относятся к
сфере деятельности субъектов естественных монополий;
2) осуществление закупки для государственных нужд у единственного
поставщика (подрядчика, исполнителя), определенного указом или распоряжением
Президента Российской Федерации, либо в случаях, установленных поручениями
Президента Российской Федерации, у поставщика (подрядчика, исполнителя),
определенного постановлением или распоряжением Правительства Российской
Федерации;
3) выполнение работы по мобилизационной подготовке в Российской
Федерации;
4) осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не
превышающую ста тысяч рублей. При этом совокупный годовой объем закупок,
который заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не
превышает пять процентов размера средств, предусмотренных на осуществление
всех закупок заказчика в соответствии с планом-графиком, и составляет не более
чем пятьдесят миллионов рублей в год. Указанные ограничения в части
установления предельных значений для определения размера средств не
распространяются на закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые заказчиками
60
для нужд сельских поселений;
5) осуществление закупки товара, работы или услуги государственным или
муниципальным образовательным учреждением, государственным или
муниципальным учреждением культуры, уставными целями деятельности которых
являются сохранение, использование и популяризация объектов культурного
наследия, а также иным государственным или муниципальным учреждением
(зоопарк, планетарий, парк культуры и отдыха, заповедник, ботанический сад,
национальный парк, природный парк, ландшафтный парк, театр, учреждение,
осуществляющее концертную деятельность, телерадиовещательное учреждение,
цирк, музей, дом культуры, дворец культуры, клуб, библиотека, архив) на сумму, не
превышающую четырехсот тысяч рублей. При этом совокупный годовой объем
закупок, который заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не
превышает пятьдесят процентов размера средств, предусмотренных на
осуществление всех закупок заказчика в соответствии с планом-графиком, и
составляет не более чем двадцать миллионов рублей в год;
6) возникновение потребности в работе или услуге, выполнение или оказание
которых может осуществляться только органом исполнительной власти в
соответствии с его полномочиями либо подведомственными ему государственным
учреждением, государственным унитарным предприятием, соответствующие
полномочия которых устанавливаются федеральными законами, нормативными
правовыми актами Президента Российской Федерации или нормативными
правовыми актами Правительства Российской Федерации, законодательными
актами соответствующего субъекта Российской Федерации;
7) заключение контракта на поставку российских вооружения и военной
техники, которые не имеют российских аналогов и производство которых
осуществляется единственным производителем, с поставщиком таких вооружения и
военной техники, включенным в реестр единственных поставщиков таких
вооружения и военной техники. Порядок ведения реестра единственных
поставщиков таких вооружения и военной техники, порядок формирования их цены
устанавливаются Правительством Российской Федерации. Государственный