25
являются договорные отношения. ГК РФ подробно регламентирует как
общие основы договорных обязательств, так и специфику в рамках
отдельных видов договоров.
В отличие от прежнего законодательства, в действующем ГК РФ
институт договора купли-продажи представлен двумя четко выраженными
частями - общей и особенной: помимо общих положений о купле-продаже (§
1 гл. 30 ГК РФ) существует целый ряд специальных правил об отдельных
видах этого договора, в том числе и о договоре в области государственных
закупок. В современной литературе по гражданскому праву одним из
дискуссионных вопросов является вопрос вида договора купли-продажи в
сфере государственных закупок.
В этом смысле исследователи отмечают, что стоит искать сходство с
договором присоединения
1
, что определено в ст. 428 ГК РФ. Однако
детальный анализ правового регулирования государственных контрактов на
закупку товаров, работ и услуг показывает, что данный договор несколько
отличается от договора присоединения. Так, в частности, договор
присоединения направлен на то, чтобы избежать многократного создания
правил для большего количества сделок, тогда как контракт в сфере закупок
обладает отдельным предметом, условиями контракта, а также и субъектами
заключения договора.
В договоре поставки (в силу ст. 506 ГК РФ) на поставщике лежит
обязанность по передаче вещи (товаров) покупателю. В отличие от купли-
продажи согласно п. 1 ст. 510 ГК РФ на поставщике всегда лежит
обязанность по доставке товара. Исключение из этого правила, возможно, в
случае, если договором предусмотрено получение товара в месте нахождения
поставщика (выборка товара).
Иными словами и в договоре купли-продажи, и в договоре поставки
выборка возможна только в случае прямого указания в договоре на такой
способ получения и на определенное место нахождения товара. При
1
Комов Ю.А., Свиридов Д.В. Правовая природа государственного и муниципального
контрактов // [Электронный ресурс]: http://law.edu.ru/article/article.asp?articleID=1278557
26
отсутствии договорного регулирования отношений по доставке поставщик
самостоятельно выбирает вид транспорта или определяет условия доставки
товара, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа
обязательства или обычаев делового оборота. Логично предположить, что
расходы по доставке товара ложатся на поставщика.
Возникает вопрос – что считать надлежащей передачей товара в
поставке, исполнением поставщиком обязанности по доставке?
Согласно п. 5 ст. 454 ГК РФ положения, предусмотренные
параграфом 1 «Общие положения о купле-продаже», применяются к
отдельным видам договоров (в т. ч. поставке товаров), если иное не
предусмотрено правилами кодекса об этих видах договоров.
В соответствии с ч. 2 п. 8 Постановления пленума Высшего
Арбитражного суда РФ № 18 от 22 октября 1997 г.: «…поставщик считается
исполнившим свои обязательства, когда товар в установленный договором
срок был предоставлен в распоряжение покупателя в порядке, определенном
пунктом 1 статьи 458 ГК РФ»
1
.
Соответственно, Пленум напрямую указал на ограниченное
применение ст. 454 ГК РФ к отношениям по поставке. Только передача
покупателю товара является надлежащим исполнением обязанностей по
доставке товара. Передача товара в поставке перевозчику не является
исполнением обязанности по доставке (передаче) товара, если только
перевозчик не является уполномоченным покупателем лицом для приемки
товара.
Таким образом, в договоре поставки как для большинства других
видов договоров, определяющими являются существенные условия договора
поставки, к таковым относится: предмет договора – товар, его качество, срок
поставки и передача товара по договору поставки. Необходимо отметить, что
передача товару перевозчику в правоприменительной практике не
1
Постановление Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных
с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре
поставки» // Специальное приложение к Вестнику ВАС РФ 2001. № 1.
27
расценивается как надлежащее исполнение обязательств, только передача
покупателю товара является надлежащим исполнением обязанностей по
доставке товара
1
.
В рамках гражданско-правового регулирования стоит отметить, что в
теоретико-методологическом уровне правовая природа государственных
закупок, а также соответствующих контрактных отношений до конца не
определена. Кроме того, в настоящее время очень мало методологических
подходов, касающихся вопросов тендера как гражданско-правового
института, со спецификой государственных закупок.
Несмотря на множество преимуществ современного законодательства,
существует и масса недоработок, при этом коррупционная составляющая как
была, так и осталась, в рамках проведения тендеров.
Правовая природа государственных закупок имеет многоаспектный
характер, что обуславливается спецификой договорных отношений как
сферой гражданско-правового регулирования, так и сферой иных
правоотношений. При этом гражданское право регулирует не только
договорные отношения, складывающиеся по поводу государственных
закупок, но и определяется правовой статус участников торгов.
Так, например, в ГК РФ общей части установлены основы статуса
юридических лиц, в данном случае стоит говорить о поставщиках,
специализированных организаций, которые могут выступать таковыми на
торгах. Правовой статус участников подразумевает права и обязанности
данных лиц.
Проблема совершенствования ГК РФ
2
обуславливается как
теоретическими, так и в большей степени правоприменительными
проблемами. Гражданское право не своевременно динамике гражданского
оборота как результата экономических реформ, и те положения и понимание
1
Цымлянская О.А. Правовые основы реализации государственных и муниципальных
закупок в рамках противодействия коррупции // Юристъ-правоведъ. 2017. № 2. С.23.
2
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 01.10.2019) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
28
гражданско-правового регулирования идут вразрез с настоящими
правоотношениями в современной России.
Одной из важных новелл ГК РФ является классификация
юридических лиц. В современном ГК РФ юридические лица делятся на:
- коммерческие юридические лица:
1) коммерческие корпоративные организации;
2) государственные муниципальные и унитарные предприятия
- некоммерческие организации:
1) корпоративные;
2) некоммерческие унитарные организации
Новым является также деление юридических лиц на корпоративных и
унитарных. В статье 651 ГК РФ установлено, что юридические лица,
учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и
формируют их высший орган, являются корпоративными юридическими
лицами (корпорациями), а юридические лица, учредители которых не
становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются
унитарными юридическими лицами.
Перечень корпоративных юридических лиц и перечень унитарных
юридических лиц является исчерпывающим (пункт 1 статьи 651 ГК РФ).
Следует отметить, что в число корпораций включены коммерческие и
некоммерческие организации, в число унитарных организаций также
включены коммерческие и некоммерческие организации.
В корпоративных коммерческих организациях появилось понятие
публичного и непубличного общества.
Обращение к ГК показывает, что например в ст. 66.3 ГК РФ
публичным признается акционерное общество, акции которого и ценные
бумаги, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем
открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных
29
законами о ценных бумагах
1
. Термин «публичность» должен пониматься как
открытость деятельности организации.
Для хозяйственного общества (ООО и АО) законодатель
устанавливает положение о том, что правовое положения общества с
ограниченной ответственностью и правовое положение акционерного
общества, а также права и обязанности их участников определяются ГК РФ и
соответственно законом об ООО и законом об акционерных обществах
(пункт 2 статьи 88, пункт 3 статьи 96 ГК РФ).
При этом стоит отметить, что существенные изменения претерпели в
последнее время нормы, касающиеся статуса государственных учреждений в
рамках гражданско-правового регулирования. Так, в частности, важное
значение, для правового регулирования, имеет норма ст. 123.22 ГК РФ
2
, в
которой устанавливается такой вид юридического лица как казенное
учреждение. Особенностью казенного учреждения является то, что оно
«отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении
денежными средствами»
3
. (п.4. ст. 123.22.ГК РФ).
Изменения также коснулись вопросов:
- особенностей проведения общего собрания в ООО;
- ответственности мажоритарного участника за убытки, причиненные
юридическому лицу;
- изменения объема прав участника непубличного общества не только
пропорционально долям;
- ответственности основного общества по долгам дочернего.
- новых требований к протоколу общего собрания, а также
удостоверению протокола общего собрания.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 01.10.2019) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
2
Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. I от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред. от
22.10.2014 № 315-ФЗ) // СЗ РФ 1994, № 32, ст. 3301
3
СЗ РФ 1994, № 32, ст. 3301
30
- ответственности органов управления за убытки, причиненные
обществу
1
.
Таким образом, статус юридических лиц полностью определяется
гражданским и специальным законодательством, тогда как статус
государственных заказчиков определяется конституционными нормами,
специальными публично-правовыми в области государственного
регулирования.
Любой тендер начинается с планирования. К системе планирования на
сегодняшний день предъявляется ряд требований, как по срокам, так и по
предоставлению необходимой информации. Сущность планирования
заключается в стратегическом подходе государства к деятельности в области
государственных закупок. Так, например, необходимо составление плана
графика. В этом смысле, тендер в области государственных закупок
значительно отличается от простого тендера.
Когда происходит ведение контрактной деятельности, то есть
договорных правоотношений, то одним из аспектов является направление
проекта соглашения.
Условия договора уже в данном случае не могут быть изменены. При
этом, спецификой контрактных отношений в сфере государственного заказа
является невозможность отказа от исполнения заказа.
Если говорить о классификации правоотношений в рамках
проведения государственных закупок, то в некоторой литературе встречается
понятие юридического состава, который может носить характер:
- завершенного,
- незавершенного
2
.
Незавершенный – это состав, имеющий промежуточное значение, то
есть в рамках которого, происходит информационное накопление.
1
Голощапов А.М. Новеллы Гражданского кодекса Российской федерации // [Электронный
ресурс]: http://telecom.perm.ru/2015/06/novellyi-grazhdanskogo-kodeksa-rossiyskoy-federatsii/
2
Комов Ю.А., Свиридов Д.В. Правовая природа государственного и муниципального
контрактов // [Электронный ресурс]: http://law.edu.ru/article/article.asp?articleID=1278557
31
Завершенный характер означает определенное результирование, то есть итог
той или иной деятельности.
Так, в качестве примера можно привести возможность отзыва заявки
на участие в тендере, что ведет к фактическому прекращению гражданских
правоотношений между государственным заказчиком и поставщиком.
В случае, если тендер привел к подписанию контракта, то стоит
говорить уже о завершенных тендерных правоотношениях, которые привели
к определенному результату.
В этом смысле возможно деление тендера на промежуточный этап,
который например, включает планирования сбор и размещение информации,
проведение тендера и завершающий – подписание контракта.
Государственный заказчик не имеет права разрабатывать контракт,
осуществлять проектирование будущего контракта, так как это противоречит
природе торгов, проведения тендера, его сущности как конкурентных
отношений.
Законодательство о контрактной системе предоставляет
государственному заказчику возможность определить отдельные
существенные условия, касающиеся:
- цены,
- технических и иных характеристик товаров, работ или услуг,
- качества товара, работ, услуг;
- способы обеспечения.
Особенностью договорных отношений в сфере государственных
закупок является то, что в силу открытого размещения заказа на тендер
условия договора после его подписания не могут быть изменены.
Большое значение в сфере регулировании тендерных отношений
имеет институт ответственности, который позволяет говорить как о
гражданско-правовой ответственности в сфере договорных отношений, так и
иных видов ответственности, а также системы контроля, регулируемой
контрактными отношениями.
32
Государственные закупки осуществляются в соответствии с
определенными нормами, процедурами и правилами, установленными также
бюджетным законодательством и сложившейся деловой практикой.
Так, например, в БК РФ в ст. 85 устанавливается норма о расходных
обязательствах субъектов РФ, которые возникают в результате принятия
соответствующих нормативных актов
1
.
В соответствии со структурой бюджетной системы Российской
Федерации, закупки, финансируемые из бюджетов, осуществляются на трех
уровнях: федеральном, субъекта РФ, местном.
В последние годы в нашей стране проводится большое количество
закупочных процедур в самых разнообразных сферах экономики. Это торги
(аукционы и конкурсы), запросы котировок и другие процедуры закупок
товаров, работ и услуг.
Причины столь широкого применения конкурентных способов
заключения гражданско-правовых договоров кроются в стремлении найти
наиболее выгодного партнера по заключаемому договору и тем самым с
большей степенью вероятности удовлетворить свои интересы.
Таким образом, нормативно-правовое регулирование
государственных закупок опирается, прежде всего, на специальный закон о
контрактной системе, который устанавливает понятие государственных
закупок, способы их проведения, процедуры участия субъектов, их правовой
статус. Кроме этого, правовое регулирование опирается и на гражданское
законодательство, в рамках договорных отношений, а также статуса лиц
участвующих в закупках. Также значение имеет и бюджетное
законодательство, поскольку государственными заказчиками выступают
государственные органы власти и основная задача государственных закупок
экономия бюджетных средств.
1
Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 № 145-ФЗ // СЗ РФ. 1998.№
31.–ст. 3823.
33
1.3. Современная модель государственных закупок в Российской
Федерации
Создание эффективной, гибкой и динамически развивающейся модели
управления закупочными системами представляет собой достаточно
сложную задачу в сфере государственного строительства. «В основе
современных классификаций моделей управления закупками заложены
юридические, экономические и организационно-стратегические аспекты»
1
.
Современная модель государственных закупок в России относится
к смешанной модели в структуре моделей государственных закупок в мира.
В основе современной модели государственных закупок в России лежит
федеральная контрактная система. Анализируя Федеральный закон
«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05 апреля 2013 г.
№ 44-ФЗ (ред. от 27.12.2019 г.) можно выделить базовый, отраслевой и
ведомственный уровень централизации системы управления закупками.
Смешанная модель управления контрактной системой характеризуется
наличием:
а) сайта закупок обеспечивающей реализацию функции
информационной открытости прокьюримента,
б) процедуры отбора победителей по критерию минимальной цены;
в) стадий и этапов размещения государственного заказа, а также
критериев отбора победителя;
г) электронных торгов;
д) преференций отечественному бизнесу;
е) обязанности заказчиков по необходимости утверждения плана
закупок и обоснования соответствия объекта закупки целям закупки;
1
Коженко Я.В., Рудковскии А.А. Типология моделей управления государственными
закупками // Право и государство: теория и практика. 2019. № 2 (170). С. 79.
34
з) способов организации государственных закупок в виде конкурса с
ограниченным участием, а также двухэтапного конкурса и запроса
предложений;
и) контрактных служб и контрактных управляющих, а также наличия
обязанности заказчика устанавливать обеспечение заявок и обеспечение
исполнения контрактов за исключением закупок у единственного
поставщика; системы контроля и надзора (за счет контролирующих органов,
осуществляющих внутренний финансовый контроль и ведения
общественного контроля;
к) антидемпинговых мер, которые обеспечивают предоставление
достоверной информации о поставщике и его добросовестности, которая
измеряется сведениями о количестве и стоимости государственных
контрактов, заключенных им и выполненных без применения к нему
неустоек, пеней, штрафов.
Конкурентные способы закупки все активнее внедряются в практику
заключения договоров в хозяйственно-предпринимательской сфере,
обеспечивают эффективную реализацию государственных заказов в условиях
рынка
1
.
Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 27.12.2019)
«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных и муниципальных нужд» в настоящее время
употребляет понятие не способов государственных закупок, а понятие
определение поставщика исходя из чего, можно выделить следующие виды
определения поставщика:
1) конкурс и аукцион;
2) запрос котировок;
3) запрос предложений;
4) закрытые способы определения;
5) закупка у единственного поставщика.
1
Шмелева М.В. Определение целей (задач) эффективной системы государственных
закупок // Финансовое право. 2018. № 2. С.20.