52
на получение от него содержания. Таким образом, ГК РФ несколько по-
иному, более объемно определяет граждан, лишившихся кормильца и,
соответственно, источника средств существования. Получается, что частные
лица несут ответственность перед более широким кругом лиц, нуждающихся
в материальной поддержке, чем государство, отказывающее некоторым
гражданам в праве на пенсионное обеспечение лишь на том основании, что
формально не признает их членами семьи, с чем трудно согласиться.
Конституционный Суд РФ, рассматривая жалобу гражданки М.А.
Тыхеевой, которая оспаривала конституционность правила,
ограничивающего возможность назначения пенсии за деда-кормильца
наличием у внучки трудоспособных родителей, поддержал позицию
законодателя, указав, что такое правовое регулирование учитывает
положения СК РФ, согласно которым именно родители обязаны содержать
своих несовершеннолетних детей и нетрудоспособных совершеннолетних
детей, нуждающихся в помощи, и не может расцениваться как нарушающее
права заявительницы, родители которой, как следует из представленных
материалов, на день смерти ее дедушки были трудоспособны
1
. В
аналогичной ситуации могут оказаться дети, находившиеся на иждивении
дальних родственников или иных фактических воспитателей, которые не
признаются членами семьи в целях пенсионного обеспечения. При
рассмотрении подобных обращений Конституционный Суд РФ полагает, что
разрешение вопроса о расширении круга лиц, имеющих право на получение
пенсии по случаю потери кормильца, является прерогативой законодателя и в
компетенцию Конституционного Суда РФ не входит
2
. Между тем
представляется, что законодатель вправе действовать лишь в рамках,
отведенных ему Конституцией РФ, которая, гарантируя социальное
(пенсионное) обеспечение каждому человеку, потерявшему кормильца, не
1
См. определение КС РФ от 23 апреля 2015 г. N 757-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы
гражданки Тыхеевой М.А. на нарушение ее конституционных прав подпунктом 1 пункта 2 статьи 9
Федерального закона "О трудовых пенсиях в Российской Федерации".
2
См.: Определение КС РФ от 26 января 2017 г. N 42-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы
гражданки Гольд О.В. на нарушение конституционных прав ее несовершеннолетних детей положениями
статьи 10 Федерального закона "О страховых пенсиях".
53
связывает эту гарантию с обязательным наличием родственных отношений
иждивенцев с кормильцем.
Благодаря вспомогательным репродуктивным технологиям (далее —
ВРТ), включающим использование криоконсервированных гамет (половых
клеток), тканей репродуктивных органов или эмбрионов, в конце ХХ в. стало
возможным зачатие ребенка после смерти его генетического родителя
(посмертная репродукция). Оговорим с самого начала, что дата зачатия в
случае рождения ребенка в результате применения ВРТ определяется датой
(временем) проведения процедуры инсеминации женщины или переноса
эмбриона в полость матки (о дате зачатия еще будет сказано). В отдельных
государствах (Германии, Дании, Франции, Швейцарии, Швеции) посмертная
репродукция была запрещена
1
, а в ряде государств (Бельгии,
Великобритании, Израиле, Нидерландах, США и др.) она осуществляется
легально. Возможности для посмертной репродукции имеются и в России.
Первое сообщение о рождении ребенка через 9 лет после смерти его отца
поступило из Екатеринбурга в 2005 г
2
.
В связи с этим возникает проблема назначения страховой пенсии по
потери кормильца после смерти гражданина, но еще до рождения его
ребенка. Тут можно сказать, что он мог бы быть потенциальным кормильцем
еще народившегося ребенка, а значит, этот ребенок имеет право на
страховую пенсию по потери кормильца. Но данная правовая ситуация
законодательством не урегулирована.
Принципиальная позиция государства по вопросу о допустимости
посмертной репродукции зависит от разнообразных обстоятельств, в том
числе исторического характера. Так, Израиль является первопроходцем в
сфере посмертной репродукции, кульминацией которой стало рождение в
2011 г. ребенка, зачатого после смерти его генетической матери.
Положительное отношение Израиля к посмертной репродукции объясняют
1
Шашева К.О. Пенсионные проблемы современной России // В сборнике: Актуальные проблемы современного
законодательства. – М., 2016. - С. 390
2
Свитнев К. А. Правовые и этические аспекты посмертной репродукции // Правовые вопросы в
здравоохранении. 2011. № 6. С. 30
54
травмой, нанесенной еврейскому народу трагедией Холокоста, и
настойчивым проведением благоприятной для деторождения
(пронаталистской) демографической политики. Противоположную
(отрицательную) позицию занимает Германия.
Такая позиция порождена бескомпромиссным преодолением
нацистского прошлого c его концепцией «расовой гигиены» (Rassenhygiene)
и бесчеловечными медико-биологическими опытами над людьми,
охватившими и сферу репродукции.
Посмертная репродукция поставила серьезные и ранее неизвестные
проблемы, среди них и юридические. Из последних рассмотрим порядок
установления происхождения ребенка, зачатого после смерти родителя, и
возможность наследования таким ребенком имущества этого родителя.
Установление происхождения ребенка от умершего до его зачатия
родителя. В соответствии с законодательством тех государств, в которых
посмертная репродукция не только практикуется, но и тщательно
урегулирована, ключевое условие ее осуществления и последующего
установления происхождения ребенка от лица, предоставившего свой
генетический материал, но умершего ранее зачатия ребенка, состоит в
согласии этого лица на посмертное использование ВРТ. Форма такого
согласия, как правило, должна быть письменной. В отсутствие письменного
волеизъявления согласие, например в Израиле, может быть установлено
судом. Дело в том, что прижизненная криоконсервация генетического
материала (гамет, эмбрионов) сама по себе совсем не обязательно
свидетельствует о намерении прибегнуть к посмертной репродукции: в одних
случаях при сдаче генетического материала и создании эмбрионов
планируется только их прижизненное использование в целях рождения
ребенка, в других — имеются в виду оба варианта репродукции
(прижизненная, а в случае ее неудачи — посмертная) или прямо ставится
задача посмертного зачатия с учетом ожидаемого или вероятного ухода из
жизни лица, которое стремится к рождению у него ребенка.
55
Особая ситуация складывается, если сперма не была сдана, а мужчина
уже скончался или, находясь в предсмертной коме, не в состоянии выразить
своего согласия на извлечение у него спермы. В таких случаях, к примеру, в
Новой Зеландии и Израиле суд может дать необходимое разрешение
пережившему супругу или партнеру, исходя из предполагаемого желания
больного или только что умершего мужчины, зачать ребенка после своей
смерти. Его желание согласно Руководству Генерального прокурора Израиля
2003 г. по посмертной репродукции может устанавливаться судом на
основании поведения или свидетельств членов семьи и друзей. Если же
мужчина явно возражал против того, чтобы иметь ребенка или использовать
ВРТ, судам рекомендуется отказывать в подобных требованиях. Такие
требования, разумеется, рассматриваются судами незамедлительно.
Для большей определенности при посмертном установлении воли
человека в отношении посмертной репродукции (согласия или его
отсутствия, выявления лица, управомоченного распоряжаться генетическим
материалом умершего) израильский адвокат Ирит Розенблюм предложил так
называемое биологическое завещание, которое могут составить израильские
военнослужащие с учетом риска их гибели или ранения, исключающего
возможность иметь детей. Автор этой идеи исходит в том числе из того, что
замороженные гаметы и эмбрионы являются объектами права собственности,
но этот важный и непростой вопрос здесь придется опустить.
Часть 1 ст. 68 российского Закона об основах охраны здоровья
допускает использование тела, органов и тканей умершего в медицинских,
научных и учебных целях при наличии его письменного прижизненного
волеизъявления о возможности такого использования, удостоверенного
нотариально. Однако прижизненно предоставленные гаметы и уже
существующие ко дню смерти эмбрионы этой формулировкой не
охватываются. Форма информированного добровольного согласия на
применение ВРТ, утвержденная приказом Минздрава России № 107н, случай
смерти участника программы не выделяет. В порядке же проведения ВРТ
56
оговаривается только, что после проведении экстракорпорального
оплодотворения (далее — ЭКО) решение о дальнейшей тактике (донорство,
криоконсервация, утилизация) в отношении лишних половых клеток
(эмбрионов) принимает лицо, которому принадлежат данные половые клетки
(эмбрионы), с оформлением письменного согласия и договора о донорстве и
криоконсервации с указанием срока их хранения. Таким образом, в России
согласие лиц, уже предоставивших свой генетический материал, именно на
посмертную репродукцию как ее необходимое условие прямо не
предусмотрено, нет указаний и на судебный порядок его установления и
разрешения посмертной репродукции.
Установление происхождения детей, рожденных в результате
посмертного использования ВРТ, за рубежом регулируется особо. Запись
умершего в качестве родителя ребенка в случае посмертного зачатия, помимо
согласия умершего на посмертное использование его генетического
материала, обусловлена его письменным согласием быть родителем такого
ребенка. Такое условие содержат, например, одобренный в большинстве
штатов США Единообразный закон об установлении происхождения детей
(Uniform Parentage Act) и Закон Великобритании об оплодотворении и
эмбриологии человека (Human fertilization and Embriology Act 2008).
Последний предусматривает запись умершего мужчины отцом ребенка даже
тогда, когда женщине после смерти указанного мужчины, но с его согласия
(причем письменного) быть записанным отцом ребенка был имплантирован
эмбрион, созданный с использованием донорской спермы, т. е. когда
умерший генетическим родителем ребенка не является. Запись об отцовстве
умершего мужчины в обоих случаях (и при генетическом происхождении
ребенка от умершего, и при использовании при указанных условиях спермы
донора) производится, если мать ребенка укажет на него в письменном виде
не позднее 42 дней (не позднее 21 дня в Шотландии) с даты рождения
ребенка. Супружеский статус родителей при этом значения не имеет.
57
Такой подход соответствует теории намерения (intention), лежащей в
основании возникновения родительских прав в случаях применения ВРТ37.
В отсутствие письменного согласия на запись отцом ребенка намерение
умершего быть его родителем, как указывается в комментарии к
Единообразному наследственному кодексу США (Uniform Probate Code),
включающему положения об установлении происхождения детей, может
быть подтверждено иными убедительными доказательствами.
В России, если генетические родители в браке между собой не состоят,
происхождение ребенка от умершего до его зачатия отца (если только он не
был просто донором спермы) может быть установлено в судебном порядке
по модели, применяемой в случае рождения ребенка женщиной, не
состоящей в браке, на основании генетической связи между ребенком и его
умершим родителем (ст. 48 СК РФ). Что касается супругов, то на основании
п. 4 ст. 51 СК РФ один из специалистов высказал следующее мнение:
письменного согласия лиц, состоящих в браке, на применение метода
искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона и
прижизненного начала репродуктивной программы достаточно для записи
супругов родителями ребенка, зачатого после смерти родителя. Это суждение
представляется ошибочным. Дело в том, что к моменту рождения ребенка
брак супругов, давших согласие на применение ВРТ, уже прекращен. Срок
рождения ребенка после смерти отца для записи об отцовстве на основании
документа, подтверждающего супружеские отношения родителей, ограничен
в СК РФ во всех случаях 300 днями со дня смерти отца, а запись о матери,
умершей ранее зачатия ребенка, с учетом порядка совершения такой записи
не может быть произведена, на наш взгляд, иначе, как на основании решения
суда.
Хотя установление происхождения ребенка от его умершей ранее
зачатия генетической матери, причем как состоявшей, так и не состоявшей в
браке с отцом, в случае применения метода суррогатного материнства в
судебном порядке возможно, в России широко известны иные варианты
58
установления материнства при этом методе вспомогательной репродукции:
на запись в качестве матери детей, зачатых с использованием донорских
яйцеклеток и спермы умершего мужчины, претендуют с переменным
успехом инициаторы посмертного зачатия — матери умерших, т. е. бабушки
детей по отцовской линии.
В Израиле родителями, потерявшими сына, было найдено гораздо
более мудрое решение: они подыскали одинокую женщину, желавшую иметь
ребенка и согласную его зачать с использованием спермы не анонимного
донора, а их умершего сына. В результате ребенок будет воспитываться
своей родной (генетической) матерью, причем находящейся в возрасте,
естественном для материнства, и знать ее родственников, а также знать
своего умершего отца и его родственный круг, включая дедушку и бабушку.
Все это создает более благоприятную для развития ребенка эмоциональную
обстановку, обеспечивает ему поддержку родственников и по материнской, и
по отцовской линии и сближает условия его жизни с обычными условиями
жизни ребенка, зачатого при жизни родителя. К настоящему моменту
имеются сведения о трех таких знаменательных случаях.
Таким образом, в России установление происхождения ребенка в
случае его посмертного зачатия независимо от того, кто участвует в
программе ВРТ — супруги или лица, не состоящие в браке, пока надлежаще
не урегулировано, необходимость специального прижизненного согласия
лица, предоставившего свой генетический материал (сперму, яйцеклетки) для
оплодотворения, быть записанным родителем зачатого после его смерти
ребенка не предусмотрена.
Весьма спорной и дискуссионной проблемой в юридической среде,
считается проблема определения начала жизни, поскольку момент начала
жизни является юридическим фактом, порождающим систему
правоотношений по её охране, атак же именно момент начала жизни
обуславливает возникновение правоспособности. Однако, с медицинской
точки зрения момент оплодотворения яйцеклетки становиться моментом, с
59
которого и берет начало развитие человека. В связи с данным медицинским
определением возникают дискуссионные вопросы среди ученых цивилистов.
Стоит отметить, что российское законодательство, как и законодательства
большинства зарубежных стран берет под свою защиту права человека лишь
с момента его рождения. Но, несмотря на это необходимо отметить,
появление тенденций по защите прав ребенка с момента появления
зародыша. Так, ст. УК Испании 1995 г. предусматривает уголовную
ответственность за причинение плоду повреждения или травмы, нанесшей
серьёзный вред развитию или вызвавший серьёзный физический или
психический недостаток. Уголовный кодекс Польши 1997 г. причисляет
преступлениям прерывание беременности, когда плод достиг способности к
самостоятельной жизни вне организма матери. В связи с преобразованием
кодекса законов о здравоохранении законодатель Франции в январе 2000 г.
провозгласил, что жизнь человеческого существа должна охраняться с
момента первых признаков е появления.
Конгресс США с 1975 г. в законодательном порядке установил
границы статуса, той жизни на которую распространяется все права
человека, и признал статус новой жизни и личности за оплодотворённой
яйцеклеткой. В марте 2004 г. Сенат США принял закон о не рожденных
жертвах насилия, согласно которому если жертвой преступления становиться
беременная женщина, то пострадавшей считается не только она, но и её не
рожденный ребенок. При этом признаётся, что эмбрион или плод является
субъектом защиты федерального законодательства и обладает правами, ка
любой гражданин США.
В связи со всё большим распространением данного направления в
законодательстве зарубежных государств, в нашей стране также всё чаще
высказываются мнения о необходимости правовой защиты жизни и здоровья
человека с момента его зачатия. Депутаты всё чаще предлагают внести
соответствующие поправки в гражданское законодательство, в которых
60
устанавливалось возникновение правоспособности гражданина с момента его
зачатия, а не момента рождения.
Ряд международно-правовых актов, ратифицированных Российской
Федерацией, дают правовую основу для подобных изменений в
законодательстве. Согласно, Декларации прав ребенка, принятой
Генеральной Ассамблеей ООН, провозглашается, что «ребёнок, ввиду его
физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и
заботе, включая надлежащую правовую защиту, как до, так и после
рождения».
Исходя из вышесказанного становиться очевидными существующие
противоречия норм международно-правовых документов и российского
законодательства. Так, в соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ
общепризнанные нормы и принципы международного права, выступают в
качестве составной части правовой системы Российской Федерации. В
случае, когда международными договорами установлено иное, чем
законодательством Российской Федерации, то применению подлежат нормы
международного права.
Отсюда вытекает необходимость российского законодателя принять во
внимание предложение российских юристов и перенять опыт зарубежных
коллег, по созданию соответствующих правовых норм, обеспечивающих
защиту жизни и здоровья человека до наступления юридического факта его
рождения.
Таким образом, считаю необходимом для обеспечения защиты прав
еще неродивщегося ребенка, но уже потерявшего потенциального
биологического кормильца, изложить п. 2 ст. 10 Федерального закона от
28.12.2013 N 400-ФЗ "О страховых пенсиях" в следующей редакции:
«2. Нетрудоспособными членами семьи умершего кормильца
признаются:
1) дети, братья, сестры и внуки умершего кормильца, не достигшие
возраста 18 лет, а также дети, братья, сестры и внуки умершего кормильца,
61
обучающиеся по очной форме обучения по основным образовательным
программам в организациях, осуществляющих образовательную
деятельность, в том числе в иностранных организациях, расположенных за
пределами территории Российской Федерации, если направление на
обучение произведено в соответствии с международными договорами
Российской Федерации, до окончания ими такого обучения, но не дольше
чем до достижения ими возраста 23 лет или дети, братья, сестры и внуки
умершего кормильца старше этого возраста, если они до достижения
возраста 18 лет стали инвалидами. При этом братья, сестры и внуки
умершего кормильца признаются нетрудоспособными членами семьи при
условии, что они не имеют трудоспособных родителей;
2) один из родителей или супруг либо дедушка, бабушка умершего
кормильца независимо от возраста и трудоспособности, а также брат, сестра
либо ребенок умершего кормильца, достигшие возраста 18 лет, если они
заняты уходом за детьми, братьями, сестрами или внуками умершего
кормильца, не достигшими 14 лет и имеющими право на страховую пенсию
по случаю потери кормильца в соответствии с пунктом 1 настоящей части, и
не работают;
3) родители и супруг умершего кормильца, если они достигли возраста
60 и 55 лет (соответственно мужчины и женщины) либо являются
инвалидами;
4) дедушка и бабушка умершего кормильца, если они достигли
возраста 60 и 55 лет (соответственно мужчины и женщины) либо являются
инвалидами, при отсутствии лиц, которые в соответствии с
законодательством Российской Федерации обязаны их содержать.
5) дети, зачатые при жизни умершего кормильца, но рожденные в
течении трехсот дней до его смерти;
6) дети, зачатые путем экстракорпорального оплодотворения с
письменного, нотариально удостоверенного согласия умершего кормильца».