76
Глава 3. Некоторые проблемы применения ответственности и
расторжения предпринимательского договора
3.1 Возмещение убытков при применении к виновной стороне мер
гражданско-правовой ответственности
Анализ категории убытков необходимо начать с выбора корректной
терминологии. Содержание понятия "убытки" может варьироваться в
зависимости от того, в каких формулировках оно описано в законе и как толкуют
эти положения правоприменители. Критически важным для правовой оценки
убытков является отделение убытков в экономическом смысле от убытков в
юридическом смысле.
Экономические убытки являются наиболее общей категорией, в которую
входят не только непосредственный ущерб, понесенный лицом от нарушения его
права, но и вообще любые потери, так или иначе возникающие у участников
гражданского оборота (например, потери от изменения курса валют и
покупательной способности денег, от выбора неверной бизнес-модели или
изменения конъюнктуры рынка).
По сути, такое понимание убытков приравнивает их к вреду, нанесенному
сфере интересов лица и поддающемуся денежному исчислению. Но интерес для
права представляет не весь объем экономических убытков, а лишь те из них, что
соответствуют следующим требованиям.
Во-первых, "легальные" экономические убытки – это тот вред, который
можно непосредственно связать с нарушением субъективного права стороны.
77
Требование такой связи предъявляется в связи с тем, что возмещение убытков
является мерой гражданско-правовой ответственности, наступление которой
невозможно без наличия нарушенного права как такового.
Во-вторых, убытки следует сузить до вреда, относящегося к действиям
других лиц или к воздействию различных событий; вред, возникший из действий
самого потерпевшего, исключается. Такие потери, очевидно, ложатся на само
понесшее их лицо.
34
Таким образом, юридическое значение имеют только те
экономические убытки, которые подлежат возмещению в силу указания на это в
законе или в договоре. Из широкого круга экономических убытков закон
выделяет четкий перечень возмещаемых (например, расходы на восстановление
нарушенного права, утрата или повреждение имущества, неполученные доходы).
Договором в ряде случаев может ограничиваться или расширяться объем
экономических убытков, имеющих юридическое отражение. Определить состав
экономических договорных убытков в общих категориях достаточно легко –
необходимо лишь описать негативные последствия неисполнения договора. Еще
в римском праве все возможные виды ущерба подразделялись на две основные
категории: реальный ущерб, т.е. уменьшение имущества лица, вызванное
нарушением, и упущенную выгоду (, т.е. доходы, на которое пострадавшее лицо
реально претендовало и которых лишилось в связи с нарушением его права.
Современные кодификации гражданского законодательства континентальной
правовой семьи в этом плане продолжают римскую традицию.
Схожий метод определения понятия убытков содержится в отечественном
законодательстве. Согласно ст. 15 ГК РФ, убытки воспринимаются как
непосредственный экономический ущерб, понесенный лицом от нарушения его
права. При этом важно отметить, что в ст. 15 приведен закрытый перечень видов
убытков, а не полноценное определение. Это является существенным минусом,
34
Витрянский В.В. Договор в Гражданском кодексе России и в практике его применения //
Вестник гражданского права. 2007. № 2. С. 37.
78
так как перечисление может оказаться неполным, и пробелы в праве нельзя будет
восполнить без общего понятия.
35
Отсюда в практике возникает множество споров о том, какие потери,
понесенные сторонами, правомерно причислять к убыткам (например, спор ВАС
РФ и КС РФ о допустимости включения судебных расходов на
представительство в убытки, когда суды пришли к противоположным выводам).
Наиболее серьезным недостатком экономического определения является
игнорирование целевого предназначения и правовой функции убытков.
Денежная оценка стоимости субъективных прав хороша для аргументации в
пользу теории эффективного правонарушения (efficie№t breach): должник, для
которого выгода от неисполнения обязательства кредитору превышает
ожидаемые потери кредитора от такого нарушения может "выкупить" свое
неисполнение, заплатив кредитору определенную сумму. Даже отбросив
достаточно субъективные показатели вроде моральной оправданности
нарушения чужого права для достижения наибольшей экономической
эффективности, эту позицию достаточно легко раскритиковать, указав на,
например, невозможность достоверно определить субъективную ценность права,
которая может существенно отличаться от экономической ценности, и общие
сложности при доказывании размера потерь, что моментально подрывает
предполагаемую доктриной efficie№t breach пользу.
В англо-американском правое зародился радикально иной взгляд на
конструкцию убытков. Определение убытков в Англии и США - совершенно
юридическая дефиниция, отличная от бытовых, экономических понятий убытков
и ущерба.
Убытки – это непосредственно плата за нарушение договорных
обязательств, для которой категории вреда или ущерба имеют вторичное
значение. Ее функция состоит в восстановлении пострадавшей стороны в
35
Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в
контексте Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // Вестник
экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 9. С. 6 - 106.
79
состоянии, в котором она находилась бы при надлежащем исполнении. Таким
образом, юридическая дефиниция убытков не ограничивается денежной оценкой
негативных имущественных последствий.
Убытки направлены на возмещение потерь (loss), под которыми
понимается любое ухудшение - как материальное (, так и нематериальное -
положения лица, вызванное нарушением субъективного права (в контексте
договорных убытков – потери, вызванные неисполнением договора и
неполучением связанного с ним конкретного предмета договора). Поэтому право
на взыскание убытков появляется независимо от того, способен ли истец
доказать свои имущественные потери, а просто при неисполнении или
ненадлежащем исполнении договорных обязательств. Наличие и размер потерь
влияют только на сумму убытков, а не на их присуждение.
Такой подход к убыткам происходит из традиционного для английского
права отношения к мерам защиты прав как к подтверждению их юридического
существования. Оно выражено в латинской формуле ubi ius, ubi remedium – где
есть право, там есть и средство его защиты.
Субъективные права неразрывно связаны с мерами их защиты, которые
выполняют превентивные и восстановительные функции, являясь механизмом
реализации, без которого право будет фактически не осуществимо;
перефразируя, "невозможно представить себе право без средства его защиты, ибо
потребность в праве и потребность в его защите взаимосвязаны”. Еще в XIX веке
в доктрине, а позже и в практике, закрепилась мысль о том, что любое нарушение
договора дает возможность взыскать убытки, пусть и номинальные, в качестве
подтверждения гарантированности договорных прав.
Еще одним преимуществом такого подхода к определению убытков
является гораздо более легкое обоснование возможности назначения убытков за
нематериальные потери, понесенные пострадавшей стороной в результате
нарушения договора. Для кредитора может быть важно соответствие исполнения
80
его личным вкусам и потребностям – например, использование конкретных
материалов для постройки дома или создание бассейна определенной глубины.
"Потеря удобства" (loss of ame№ity) или "неоправдавшиеся ожидания"
(disappoi№ted hopes) являются безусловно неэкономическими ожиданиями
стороны от договора; их нарушение может не наносить имущественного вреда
кредитору или даже увеличивать стоимость его имущества. Однако даже если
такое исполнение не причинило истцу никакого материального ущерба, право
должно обеспечивать точное следование сторон своим обязательствам. Кроме
того, часто стороны отражают субъективную стоимость исполнения в цене
договора, и тогда справедливость компенсации за неполучение желаемого
результата становится еще очевиднее.
36
Отечественное определение убытков делает компенсацию подобных
нематериальных потерь практически невозможной. Согласно ст. 393 ГК РФ в
убытки, возмещаемые должником кредитору за неисполнение или ненадлежащее
исполнение обязательства, включается исключительно имущественный вред.
Возмещение нематериальных потерь доступно только для физических лиц (закон
выделяет такую компенсацию в качестве отдельной категории компенсации
морального вреда).
Таким образом, юридическое определение убытков дается через указание
на цель существования этого института, что позволяет избежать его смешения с
имущественным ущербом. Поэтому внимание уделяется не размеру
причиненного вреда, а количественному выражению средств, способных
поставить потерпевшую сторону в ожидавшееся положение, что безусловно
более соответствует идеям коррективной справедливости, на которых и
построена сама модель компенсации убытков.
Экономический подход к убыткам затрудняет их применение на практике.
Привязка к имущественным потерям делает необходимым сложный процесс
36
Ситдикова Л.Б. К вопросу о правовой природе зданий и сооружений как специфической
разновидности объектов недвижимого имущества // Юридический мир. 2016. № 4. С. 31 - 35.
81
доказывания состава убытков, что может привести к необоснованному
исключению некоторых элементов и несправедливой компенсации.
Появление в ст. 393 ГК РФ положения о цели возмещения убытков
(поставление стороны в такое положение, как будто обязательство исполнено
надлежащим образом), следует оценивать позитивно, однако в условиях
сохранения дихотомии "реальный ущерб" – "упущенная выгода" оно не может
облегчить положение.
Тем не менее, экономический подход к убыткам нельзя отвергать как
абсолютно непригодный. Так, его применение вполне рационально по крайней
мере в сфере предпринимательских отношений.
37
Сумму, на которую может претендовать пострадавшая сторона, все-таки
проще высчитать по экономической модели, исключающей довольно оценочные
и часто не имеющие прямого отражения в балансе фирмы нематериальные
потери. Разумеется, установить полный список тех типов вреда, которые будут
включаться в убытки, невозможно, и существует риск того, что некоторые
потери останутся недокомпенсированными.
Однако в данном случае цена попыток создать нормы ex a№te, в которых
будет учтено максимальное количество факторов с целью сделать компенсацию
как можно более справедливой, может значительно превысить сам
экономический эффект от таких компенсаций. Поэтому преодоление таких
пробелов законодательного регулирования вполне логично оставить на откуп
соглашениям сторон, руководствуясь принципом разумного
предпринимательского риска.
Существенной характеристикой убытков, отличающей их от других
средств защиты гражданских прав, является цель, с которой они назначаются, а
именно восстановление пострадавшей от нарушения субъективного права
стороны в положении, соответствующем нормальному исполнению
37
Гражданское право. Учебник. В 3 томах. Том 2. Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект. 2017.
С. 281.
82
обязательства. Однако некоторые модели убытков имеют совершенно иное
целевое предназначение. Их появление либо означает, что механизм простых
компенсационных убытков потенциально неэффективен или несправедлив в
ряде ситуаций, либо же просто служит своеобразным прикрытием для абсолютно
других гражданско-правовых институтов. Итак, по критерию цели присуждения
традиционно выделяются стандартные компенсационные убытки, а также
некомпенсационные номинальные и штрафные убытки
Возмещение потерь, понесенных пострадавшей стороной, и попытки
поставить такую сторону в определенное положение (как если бы договор были
исполнен или, напротив, никогда не был заключен), изначально придают
убыткам подчеркнуто компенсаторный характер.
Исходя из этого, целью взыскания убытков не может быть наказание
ответчика, а получение компенсации не должно привести к неосновательному
обогащению истца. Компенсаторные убытки делятся на несколько категорий
исходя из типа интереса пострадавшей стороны, который они защищают.
Основной целью сторон при заключении договора является, несомненно,
получение исполнения по такому договору, поэтому и главной потерей при
нарушении договорного обязательства является фактическое неполучение
предмета договора; неисполнение или ненадлежащее исполнение нарушает
ожидания, которые сторона возлагала на данный договор.
Механизм убытков в такой ситуации позволяет защитить и восполнить
изначальный договорный интерес стороны. Таким образом, убытки назначаются
с целью поставить потерпевшую сторону в такое положение, в каком она
находилась бы, будь договор исполнен.
При расчете убытков на практике наиболее распространенным вариантом
является исполнение обязательства за счет должника. Поэтому итоговая сумма
убытков, присуждаемая истцу, обычно будет равна разнице между ценой
исполнения, обещанного ответчиком, и ценой замещающего исполнения. При
описании компенсаторных убытков необходимо учитывать тот факт, что убытки,
83
направленные на обеспечение ожидаемых истцом экономических результатов
обязательства, не должны подменять собой право стороны на непосредственное
получение исполнения по договору в натуре.
При этом защита истца не может ущемлять права ответчика (например,
недопустимо принуждение к исполнению нарушенного обязательства в натуре,
если интересы истца могут быть адекватно защищены иным способом).
38
Согласно ст. 396 ГК РФ право требовать исполнения в натуре распространяется
только на ненадлежаще исполненные обязательства (т.е. на обязательства,
исполнение по которым уже началось), в то время как в случае неисполненного
обязательства возмещение убытков исключает исполнение в
Вступая в договорные отношения и рассчитывая на получение исполнения,
стороны предпринимают различные шаги, способствующие реализации их прав
и обязанностей по договору (например, покупают оборудование для ремонта
купленного дома или перевозят в него вещи).
Соответственно, неисполнение договора приводит к тому, что эти шаги
оказываются совершены впустую, а потраченные на них ресурсы не дают
экономической отдачи. Поэтому справедливо предоставление стороне права
требовать такого возмещения, которое поставило бы ее в положение, в каком она
бы находилась, если бы вообще не вступила в договорные отношения.
Однако право требовать получения именно убытков существенно
ограничивается, во-первых, требованиями правовой определенности - ответчик
должен быть в состоянии предвидеть стоимость своего нарушения; а во-вторых,
стремлением предотвратить злоупотребления со стороны истцов: произвольное
право на взыскание убытков позволило бы истцам преодолевать последствия
заключения заведомо невыгодных сделок, в которых их затраты превышают
38
Баринов Н.А., Бевзюк Е.А., Беляев М.А., Бирюкова Т.А., Барышев С.А., Вахрушева Ю.Н.,
Долотина Р.Р., Елизарова Н.В., Закиров Р.Ю., Захарова Н.А., Иванишин П.З., Морозов С.Ю.,
Михалева Т.Н. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая
от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (постатейный) / СПС «КонсультантПлюс»
84
ожидаемые прибыли от надлежащего исполнения, и получать за счет этого
неосновательное обогащение.
Самим пострадавшим контрагентам также предпочтительнее взыскание
по expectation damages. Договоры заключаются с целью получения исполнения,
и в нормальном договоре цена исполнения для стороны всегда выше ее затрат на
получение такого исполнения.
Кроме того, объем потерь по expectation interest технически легче
установить, в то время как суммой reliance можно манипулировать. Поэтому,
например, в Англии заявить подобное требование возможно только в случае,
когда объективный и достоверный подсчет expectation damages невозможен в
силу особого характера дела, из-за чего судом допускается фикция того, что
полученная истцом от надлежащего исполнения выгода равняется как минимум
его затратам, произведенным на основании договора.
39
Так, в Anglia Television
истец не заявлял требование о взыскании expectation damages, потому что не мог
достоверно определить прибыль, которую бы получил от итогового проката
телепередачи. ГК РФ содержит положения о возмещении исполнителю
фактически понесенных расходов в случае одностороннего отказа от договора
возмездного оказания услуг. Тем не менее, стоит отметить, что законодатель
относит к reliance только расходы, возникшие после формально-юридического
оформления договорных отношений; ситуация с преддоговорными тратами же
остается не урегулированной.
В качестве третьего вида убытков иногда выделяются т.н. реституционные
убытки. Под этим названием скрывается обычная реституция38. Истец, исполняя
свою часть обязательства, передает ответчику определенный объем
материальных благ; для предотвращения неосновательного обогащения не
исполнившей обязательство стороны суд обязывает последнюю вернуть
полученное. Однако причисление реституции к убыткам вообще достаточно
39
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный):
В 3 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2006.
Т. 2 (автор параграфа - Е.В. Васильева) / СПС «КонсультантПлюс».
85
спорно – ведь цель реституции состоит не в возмещении потерь истца, а в
лишении ответчика полученного по договору, который он не исполнил, то есть в
предотвращении его неосновательного обогащения.
Таким образом, реституция не носит компенсаторного характера – это в
первую очередь механизм изъятия благ, находящихся у лица без должного
основания, что подтверждается возможностью кондикции в отношении
имущества, ранее вообще не принадлежавшего истцу (взыскание извлеченных из
имущества доходов). Тем не менее, так как на практике различить реституцию и
возмещение расходов, основанных на договоре, достаточно сложно из-за
включения цены договора в состав reliance, многие юристы склонны называть
реституционные убытки частным случаем reliance damages. На наш взгляд,
подобное смешение категорий не имеет какого-либо практического смысла и
невозможно с доктринальных позиций, поэтому его следует избегать.
Конструкция номинальных убытков свойственна правовым системам,
использующим юридическое определение убытков. Убытки, как и любое другое
средство защиты права, в такой системе служит средством легитимизации права,
подтверждения юридического существования экономического отношения
(кратко это выражается в упомянутой выше формуле ubi ius, ubi remedium).
Отсюда следует, что любое, даже незначительное, нарушение прав
фактически порождает у пострадавшей стороны право заявить требование о
взыскании убытков. Поэтому и говорить о незначительности нарушения не
совсем корректно – так как рационально провести границу значимости
нарушения невозможно, любое нарушение права расценивается как акт,
направленный на его отрицание и подрыв, а любое средство защиты – как способ
выручить пострадавшую сторону из ущемленного положения, в котором она
оказалась.
Понятие убытков полностью отрывается от категории потерь вообще и
материального ущерба в частности и переходит в сферу защиты интересов,
являясь теперь гарантией следования сторон нормам закона и договора. Любое