65
учреждением описано в п. 1 ст. 529 ГК РФ - это извещение о прикреплении
покупателя к поставщику (исполнителю).
Существование в ГК РФ указанной конструкции "получателя" по
государственному контракту противоречит общей концепции Закона о
контрактной системе, который не предусматривает, что контрагентов для
заказчика будет определять иной заказчик. Даже при централизации закупок в
порядке ст. 26 Федерального закона N 44-ФЗ уполномоченные органы,
уполномоченные учреждения не определяют условия контракта, не
подписывают контракт - последний все равно заключает заказчик, в интересах
которого действуют уполномоченный орган или уполномоченное учреждение.
На наш взгляд, получатель (покупатель) - государственное учреждение -
после получения извещения о прикреплении, во-первых, будет испытывать
трудности с тем, чтобы отказаться от навязываемого договора поставки товаров
для государственных нужд, хотя возможность отказа и предусмотрена ст. 530
ГК РФ, вряд ли руководство учреждения будет спорить со своим учредителем,
от которого зависит; во-вторых, при заключении подобного договора по ст. 529
ГК РФ учреждение как минимум испытает проблемы с тем, как учитывать
средства, потраченные по оплате товаров, минуя Закон о контрактной системе,
поскольку получатель, заключивший договор поставки для государственных
нужд по ст. 529 ГК РФ, закупку по Закону N 44-ФЗ сам не проводил.
В целях обеспечения прозрачности закупок для государственных и
муниципальных нужд, на наш взгляд, необходимо скорректировать положения
ГК РФ таким образом, чтобы привести их в полное соответствие со
специальным Законом о контрактной системе. Представляется, что следует
исключить ст. 529, 530, 532 ГК РФ, регламентирующие вопросы по договорам
поставки товаров для государственных или муниципальных нужд. Само
понятие государственного или муниципального контракта применительно к
поставке, соответственно, нужно скорректировать, изложив ст. 526 ГК РФ в
следующей редакции: "По государственному или муниципальному контракту
на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее -
66
государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель)
обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику, а
государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных
товаров". Учитывая, что в п. 1 ст. 525 ГК РФ сделана ссылка на договоры
поставки товаров для государственных или муниципальных нужд и на п. 2 ст.
530 ГК РФ, следует изложить п. 1 ст. 525 ГК РФ таким образом: "Поставка
товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на
основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров
для государственных или муниципальных нужд".
Ранее Яровой А.В. предлагал изменить ч. 2 п. 2 ст. 525 ГК РФ с целью
установления приоритета специальных норм над нормами ГК РФ. Мы же
полагаем, что в части договорных отношений именно ГК РФ имеет базовый
характер, поэтому с целью преодоления правовых коллизий необходимо
изменить ГК РФ в части исключения противоречий между ГК РФ и Законом о
контрактной системе.
По указанной причине нуждается в корректировке параграф 5 главы 37
ГК РФ. Так, ст. 768 ГК РФ, содержащую ссылку на закон о подрядах для
государственных или муниципальных нужд, следует актуализировать, изложив
в следующей редакции: "К отношениям по государственным или
муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для
государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной
настоящим Кодексом, применяется Федеральный закон N 44-ФЗ "О
контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд".
Статью 765 ГК РФ автор предлагает сформулировать так: "Основания и
порядок заключения государственного или муниципального контракта
определяются в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ "О контрактной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд".
67
Заметим, ст. 527 ГК РФ, до настоящего времени изложенная в редакции
Федерального закона N 19-ФЗ от 2 февраля 2006 года
1
, содержит ссылку на
законодательство о размещении заказов на поставки товаров, выполнение
работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Это
концептуально неверно, так как в настоящее время основания и порядок
заключения государственных контрактов регламентируются законодательством
о контрактной системе. Во всяком случае, именно такой вывод вытекает из
анализа ст. 2 Закона о контрактной системе. Понятие "законодательство о
размещении заказов" устарело, оно использовалось в отмененном Федеральном
законе от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров,
выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных
нужд".
Следует согласиться с Ф. Тасаловым в том, что проблема соотношения
ГК РФ и Закона N 44-ФЗ требует законодательного решения: "Правовая
неопределенность в вопросе о том, какими актами руководствоваться,
провоцирует недобросовестные действия заказчиков и поставщиков, а не
способствует развитию контрактной системы в сфере закупок"
2
.
С учетом изложенного представляется необходимым внесение изменений
в п. 1 ст. 527 ГК РФ, а именно - изложение п. 1 ст. 527 ГК РФ в следующей
редакции: "Государственный или муниципальный контракт заключается на
основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных
нужд в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о
контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд. Для государственного или
муниципального заказчика, определившего поставщика в соответствии с
1
Федеральный закон от 02.02.2006 N 19-ФЗ "О внесении изменений в некоторые
законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных
положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием
Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ,
оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // Собрание законодательства
РФ, 06.02.2006, N 6, ст. 636
2
Тасалов Ф. Реформа ГК РФ и контрактная система: возможности и риски // Конкуренция и
право. 2015. N 3. С. 43 - 47.
68
законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере
закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд, заключение государственного или муниципального
контракта является обязательным, если иное не установлено законом".
Резюмируя сказанное, устная форма контракта имеет очень ограниченное
применение.
С учетом необходимости документирования заказчиком закупочной
деятельности, как правило, используется письменная форма контракта, просто в
случаях, упомянутых в ч. 15 ст. 34 Закона о контрактной системе, заказчик
может не использовать типовые контракты, вправе не указывать порядок и
сроки оплаты, порядок и сроки приемки, может не прописывать условия об
ответственности сторон.
Хотя в литературе высказывалось мнение о том, что "при проведении
процедур прокьюремента следует иметь в виду, что каждый контракт
уникален", выясним, какие условия для любого контракта, заключенного в
соответствии со ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ, являются
существенными.
Как правильно отмечает П.С. Тарабаев, публичный контракт
представляет собой договор консенсуальный. Государственный или
муниципальный контракт считается заключенным, если между заказчиком и
поставщиком достигнуто соглашение по всем существенным условиям
договора
1
.
При этом следует учитывать, что в силу ч. 2 ст. 19 Закона о контрактной
системе предмет контракта - объект закупки - не должен относиться к
предметам роскоши. Но, к сожалению, решение вопроса о неотнесении
предмета контракта к предметам роскоши во многом субъективно, поскольку,
как верно отмечает Гафурова А.Х., "Закон N 44-ФЗ, заявляя о предметах
1
Тасалов Ф.А. Контрактная система в сфере государственных закупок России и США:
сравнительно-правовое исследование: монография. М.: Проспект, 2016. 240 с.
69
роскоши, отсылает к законодательству Российской Федерации
1
. Однако, как
известно, российское законодательство не содержит данного определения".
При описании предмета контракта - товаров, работ, услуг, помимо
указания количественных характеристик, важно описать качество
приобретаемого товара (работы, услуги).
Как отмечается в юридической литературе, при определении
качественных характеристик предмета, необходимо иметь в виду, что на
сегодняшний день в правоприменительной практике существует более 10
способов определения качества продукции. Самые распространенные из них:
определение качества по стандарту, по предварительному осмотру, по
техническим условиям, по образцу, способ "тель-кель", который, например,
применяется по сертифицированной продукции. Дословный перевод (фр.):
увидел - принял товар таким, какой он есть. Очевидна взаимосвязь условия о
предмете контракта с условием о порядке приемки товара (работы, услуги).
Качество при описании объекта закупки (предмета контракта) сложнее
всего указать при установлении качественных характеристик услуг, поскольку
если при описании работ есть возможность определить, каким должен быть
результат работ, то применительно к услуге как таковой результат не будет
иметь явного материального выражения, поскольку услуга оказывается
(исполнителем) и получается (заказчиком) одновременно. И, как справедливо
отмечает И.Г. Прибытков, "чтобы обеспечить качество услуги, чаще всего
устанавливаются нормы о том, что не должен совершать исполнитель услуги,
что является негативным обязыванием"
2
.
Определяя предмет государственного контракта, государственный орган
должен исходить из недопустимости передачи на аутсорсинг части своих
государственных функций, что вытекает из ч. 3 ст. 15 Закона N 135-ФЗ "О
1
Гафурова А.Х. К вопросу о дарении предметов роскоши, как изменчивой составляющей
этапов развития общества. Особенности получения подарков государственными служащими
// Вестник Костромского государственного университета им. Н. А. Некрасова. - 2015. - т. 21,
№ 6. - С. 169-172
2
Прибытков И.Г. Теоретические аспекты категории услуг в гражданском праве //
Современное право. 2017. N 2. С. 56 - 60.
70
защите конкуренции". Так, Свининых Е., анализируя арбитражную практику,
приводит пример о том, что "муниципальный контракт на оказание услуг по
арифметическому расчету размера субсидий на оплату жилья и коммунальных
услуг был признан недействительным вследствие нарушения запрета,
установленного ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции"
1
. Соответственно,
предметом государственного контракта не может быть выполнение работ и
оказание услуг, составляющих функции или часть функций государственного
органа.
Чтобы посмотреть существенные условия, предусмотренные для
договоров соответствующего вида, необходимо, как правило, обратиться к ГК
РФ.
Существенным условием договора подряда, наряду с предметом
договора, является срок начала и окончания выполнения работ (ст. 708 ГК РФ).
Поскольку к договору возмездного оказания услуг применяются общие
положения о договоре подряда (ст. 783 ГК РФ), то как предмет, так и сроки
начала и окончания оказания услуг выступают как существенные условия
такого договора.
При формировании проекта контракта условие о сроке выполнения работ
должно носить четкий и непротиворечивый характер. Так, по делу N КГОЗ-
026/16 в решении от 15 февраля 2016 года Комиссия Федеральной
антимонопольной службы России установила, что "заказчик в извещении о
проведении аукциона установил в качестве срока завершения работ - 12
месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки строительной площадки.
Вместе с тем в проекте контракта он сам обозначил срок как 12 месяцев со дня
подписания контракта"
2
. Такие несоответствия могут быть причиной выдачи
предписания ФАС об аннулировании процедур аукциона.
1
Свининых Е.А. Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд как юридическая категория // Современное право.
2016. N 7. С. 85 - 89.
2
Решение ФАС России от 15.02.2016 по делу N КГОЗ-026/16 // http://zakupki.gov.ru
71
Формулируя условия о сроке в проекте контракта, заказчик должен
исходить из реальности выполнения работ, оказания услуг, поставок товаров в
определенные сроки. Например, срок выполнения работ не должен
оканчиваться ранее заключения контракта.
Соответствующий пример из административной практики Федеральной
антимонопольной службы приводит О.Н. Толстобоков: "В проектах
муниципальных контрактов на ремонт автодорог указали дату, когда подрядчик
должен выполнить работы
1
. В этот же день проводили аукцион, как следовало
из извещения о закупке. Прокуратура сообщила в ФАС о том, что участникам
закупки создали условия, в которых они не могут выполнить обязательства.
Срок, когда надо выполнить работы, не может наступить раньше, чем стороны
заключили контракт. Назначать его на день, в который проводят аукцион,
нельзя. Так указали в Постановлении Омского УФАС России от 02.12.2016 N
03-10.2/203-2016/7.30".
Вступивший в силу с 1 января 2014 года Федеральный закон N 44-ФЗ "О
контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд" (ст. 34 указанного Закона)
предусматривает еще целый ряд обязательных к включению в государственный
контракт, муниципальный контракт, контракт бюджетного учреждения
существенных условий.
Так, цена контракта должна быть определена и должна быть твердой.
Лишь в случаях, установленных Правительством Российской Федерации,
указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и
максимальное значение цены контракта.
Закон о контрактной системе подробно регулирует вопрос заключения
контракта, включая положения, которые подлежат включению в контракт.
В качестве существенных условий контракта, заключаемого в
соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ, выступают: условие о порядке
1
Толстобоков О.Н. О минимальном сроке подачи заявок на участие в иных конкурентных
способах закупок // Прогосзаказ.рф. 2018. N 3. С. 43 - 52.
72
и сроках оплаты товара, работы, услуги; условие о порядке и сроках
осуществления заказчиком приемки поставленного товара, результатов работ
(услуг); условие о порядке и сроках оформления результатов приемки товаров
(работ, услуг) (ч. 13 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ).
Формулируя условие о порядке и сроках оплаты, необходимо стремиться
к максимальной конкретизации данного условия в контракте. При этом ставить
оплату поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг в
зависимости от выделения финансирования недопустимо. На это, в частности,
обращено внимание в решении Архангельского УФАС России от 29.11.2016 по
делу N 443мз-16: Комиссия УФАС напомнила, что устанавливаемый в
документации срок, в том числе оплаты выполненных работ, должен быть
определен как календарная дата, истечение периода времени или как событие,
которое неизбежно наступит (ст. 190 ГК РФ). Формулировку "с учетом
бюджетного финансирования на следующие два года" Комиссия УФАС таким
событием признать отказалась, поскольку муниципальному образованию,
например, могут не согласовать бюджет. Таким образом, в проекте контракта
действительно отсутствовало условие о сроках оплаты работ. Этим заказчик
нарушил ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ.
Особенно внимательным следует быть при установлении аванса. Аванс,
если он предусмотрен порядком оплаты, должен выражаться конкретно -
например, 30% от цены контракта. Недопустимы формулировки "возможен
аванс не более 30% цены контракта", поскольку такая возможность,
позволяющая заказчику лавировать в зависимости от того, кто победит в
торгах, запросе котировок или запросе предложений, - платить или не платить
аванс - нарушает конкурентный принцип контрактной системы.
Как правильно отмечает К.Г. Чагин, "если заказчик устанавливает в
проекте контракта свое право (а не обязанность) осуществить авансовый
73
платеж - здесь имеет место ситуация, когда... заказчик не устанавливает
надлежащим образом порядок оплаты работ по контракту"
1
.
При определении порядка и сроков оплаты по контракту следует иметь в
виду, что существуют случаи, когда аванс установить невозможно.
Так, распоряжением Правительства России от 14 марта 2017 года N 455-р
был утвержден Перечень товаров и услуг, в отношении которых при
заключении договоров (госконтрактов) получателями средств федерального
бюджета не предусматриваются авансовые платежи в целях уменьшения
объема дефицита федерального бюджета. В список, в частности, входят
техническое обслуживание и ремонт автомобилей, компьютеров; постельное
белье, занавески, бумага для печати, блокноты, моющие и стиральные средства,
ноутбуки, легковые и грузовые автомобили.
Применительно к 2018 году вышло новое распоряжение Правительства
РФ от 16 января 2018 года N 21-р
2
, содержание которого во многом повторяет
отмененное распоряжение Правительства РФ от 14 марта 2017 года N 455-р.
Представляется, что упомянутый запрет авансирования - это следствие
"функционирования контрактной системы в условиях экономического
кризиса".
В юридической науке включение условий о приемке товаров (работ,
услуг) в число существенных условий контракта подвергается критике.
Так, Тарабаев П.С. считает, что отсутствие в контракте условия о приемке
не может рассматриваться как основание для признания контракта
1
Чагин К.Г. Заключение и исполнение договоров по Закону N 223-ФЗ // Прогосзаказ.рф.
2018. N 4. С. 46 - 65.
2
Распоряжение Правительства РФ от 16.01.2018 N 21-р <Об утверждении перечня товаров и
услуг, в отношении которых при заключении договоров (государственных контрактов) о
поставке товаров (оказании услуг) получателями средств федерального бюджета не
предусматриваются авансовые платежи> // Собрание законодательства РФ, 22.01.2018, N 4,
ст. 674
74
незаключенным, поскольку приемка представляет собой самостоятельную
гражданско-правовую сделку
1
.
На наш взгляд, государственный (муниципальный) контракт
предусматривает ряд обязательств сторон, и то обстоятельство, что
государственный (муниципальный) заказчик выполняет действия при приемке
поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг, не превращает
процесс приемки в самостоятельную сделку.
Необходимость прописывать в контракте порядок приемки носит
объективный характер, является обоснованной, поскольку действующий Закон
о контрактной системе крайне фрагментарно описывает приемочные действия.
Хотя приемочный процесс в Законе N 44-ФЗ регламентирован более подробно
по сравнению с аналогичным правовым регулированием в рамках Закона N 94-
ФЗ о размещении заказов, актуальным продолжает оставаться утверждение
Доронина С.Н., Рыхтиковой Н.А., Васильева А.О.: "Регулирование стадии
приемки результатов контракта... ограничивается применением общих
положений гражданского законодательства".
Как отмечает Тасалов Ф.А., Закон N 44-ФЗ предоставляет право
заказчику на создание приемочной комиссии (ч. 6 ст. 94), однако не содержит
перечень случаев, когда приемочная комиссия должна создаваться заказчиком в
обязательном порядке... Толкование ч. 7 ст. 94 Закона N 44-ФЗ приводит к
выводу о том, что документ о приемке должен подписать заказчик. Вместе с
тем согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ приемка должна быть оформлена актом,
подписанным обеими сторонами контракта.
При указании условия о приемке в контракте в случае, если заказчик
создает приемочную комиссию, необходимо учитывать, что товар (работа,
услуга) будет считаться принятым только в случае подписания документа о
приемке всеми членами приемочной комиссии. Так, согласно ч. 7 ст. 94 Закона
о контрактной системе приемка оформляется документом о приемке, который
11
Тарабаев П.С. Об основаниях движения гражданско-правовых отношений в свете
изменений Гражданского кодекса РФ Федеральным законом от 07.05.2013 N 100-ФЗ //
Бизнес, Менеджмент и Право. 2013. N 2. С. 31 - 35.