34
- права и обязанности сторон;
- порядок сдачи и приёмки работ (товаров, услуг);
- порядок и сроки поставки товаров (выполнения работ, оказания
услуг);
- ответственность сторон;
- требования к качеству товаров (работ, услуг);
- обеспечение исполнения контракта;
- экспертиза;
- изменение, расторжение контракта;
- порядок рассмотрения споров;
- форс-мажор;
- гарантийные обязательства;
- заключительные положения (прочие условия);
- реквизиты и юридические адреса, подписи сторон.
В Федеральном законе от 05.04.2013 г. №44-ФЗ существует ряд
условий, которые должны быть обязательно отражены в тексте заключаемого
по итогам закупки контракта при любых условиях его заключения, в
частности: - часть 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. №44-ФЗ
предусматривает обязательное указание, что цена контракта является
твердой и устанавливается на все время действия такого контракта. Иными
словами, цена контракта должна быть неизменной. Вместе с тем существуют
случаи, когда от данного условия можно отступить и прописать в контракте
ориентировочные значения цены, либо формулы, по которым такая цена
определяется, либо указать максимально допустимое (предельное) значение
суммы по контракту, которая аналогична максимальной цене, отраженной в
документации о закупке.
Наряду с обязательными условиями контракта, которые должны быть
прописаны в тексте заключаемых по результатам закупок контрактов,
существуют обязательные условия, которые необходимо прописывать в
зависимости от конкретных случаев той или иной закупки.
35
Государственные и муниципальные закупки товаров, работ и услуг
подчиняются одним и тем же правилам, установленным законодательством о
контрактной системе. Основной задачей реализации закупочной
деятельности является увеличение конкуренции.
В рамках контрактной системы заказчик обязан провести процедуру
осуществления закупки конкурентным способом с предоставлением равных
условий участникам на право заключения государственного контракта.
Неслучайно в Законе о контрактной системе раздел об определении
поставщиков (подрядчиков, исполнителей) начинается с открытого
конкурса
1
.
Заказчик осуществляет закупки путем проведения открытого конкурса
во всех случаях, когда это возможно. Для строго определенных законом
случаев предусмотрены другие способы определения поставщика.
В связи с тем, что открытый конкурс имеет ряд особенностей, он
требует особого к себе отношения и вызывает у заказчиков ряд значительных
вопросов. В практическом смысле разъяснений по данному предмету
опубликовано немного. Почему-то данная тема мало обсуждается в
профессиональных источниках.
Необходимость освещения данной темы вызвана выявлением большого
количества нарушений при использовании данного закупочного метода. И
главными причинами нарушений могут быть как личная заинтересованность
субъекта закупки, так и его профессиональная безграмотность. И для того,
чтобы выработать решение проблем проведения открытого конкурса, нужно
разобраться с причинами их возникновения.
Открытый конкурс представляет собой достаточно сложный вид из
конкурентных процедур. Под открытым конкурсом понимается такой вид
конкурентных процедур, при котором информация о его проведении
сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения извещения в
1
Акимов Н.А., Гладилина И.П., Чернышов М.М. Способы определения поставщиков
(подрядчиков, исполнителей): учебно- метод. пособие. – М.: МГУУ Правительства
Москвы, 2015. С. 42.
36
информационной системе, к участникам закупки предъявляются единые
требования, а основанием выбора победителя является наилучшее
предложение участника. Открытый конкурс, как способ закупки,
предназначен для закупки емких, технически сложных работ и услуг,
поставки дорогостоящего оборудования, где для выявления победителя в
качестве предложения одной цены недостаточно, необходима совокупность
нескольких критериев.
Как правило, для открытого конкурса характерна начальная
(максимальная) цена контракта выше 500 тыс. руб.; из видов работ и услуг
используются те, которые исключены из аукционного перечня (согласно
распоряжению Правительства РФ № 2019-Р от 31.10.2013): страхование,
аренда, охрана, техническое обслуживание электрооборудования, проектные
и научно-исследовательские работы, разработка программного обеспечения,
модернизация и поддержание информационных систем, организация
мероприятий по отдыху, культуре и спорту; поставка мебели, медицинского
оборудования, лекарств и т.д. Закон предусматривает возможность
объединения закупок в лоты в рамках открытого конкурса. В целом
процедура проведения открытого конкурса носит сложный характер: длится
не менее месяца и требует больших ресурсов (подготовка конкурсной
документации, оценка заявок ит.д.).
С чего начинается конкурс? С решения заказчика о необходимости
осуществить закупку. Открытый конкурс предпочтителен, когда заказчику
при выявлении победителя важнее не цена, а качественные характеристики
товара (услуги, работы) или квалификация (опыт) участника закупки. Это и
является основным критерия выбора данной процедуры. И данное решение
воплощается ранее, чем начинается сама подготовка к открытому конкурсу.
Заказчик устанавливает способы определения поставщиков (подрядчиков,
исполнителей) в момент публикации плана-графика. К этому моменту уже
должно быть понятно, какие закупки будут проводиться учреждением, их
формы размещения, ориентировочные цены и сроки. Поэтому подготовка ко
37
всем закупкам, осуществляемым заказчиками, должна осуществляться сразу
после получения государственного задания.
Планирование – важнейший этап в профессиональной деятельности.
Хорошее начало определяет успех любого мероприятия. Планирование
служит оптимизации самого закупочного процесса в связи с тем, что
упорядочивает постановку задач и целей и распределение ресурсов в рабочем
режиме.
Для подготовки открытого конкурса, прежде всего, нужно убедиться в
необходимости проведения закупки. В пользу принятия положительного
решения могут служить: отсутствие товара, потребность в определенных
работах, невозможность осуществления рабочей деятельности без
приобретения конкретной услуги и т.д. В некоторых учреждениях отправной
точкой проведения закупки является наличие государственного задания. При
этом необходимо учитывать объем финансового обеспечения закупки.
Исходя из целесообразности закупки, заказчику предстоит определиться со
сроками и минимальными требованиями к закупке, в том числе обозначить
начальную – максимальную – цену контракта (далее – НМЦК). Далее
необходимо обосновать закупку.
Самым главным моментом процесса планирования является выбор
поставщика (подрядчика, исполнителя). Заказчики часто нарушают
положения действующего законодательства. При неверном выборе
поставщика вся дальнейшая процедура проведения закупки окажется
бессмысленной. Велика вероятность, что при проверке контрольным органом
закупки заказчику придется возобновлять процедуру торгов с
соответствующими изменениями.
Для того, чтобы этого не происходило, перед заказчиком стоит задача –
четко сформулировать объект закупки. Правильная интерпретация своей
задачи позволит специалисту контрактной системы подобрать
соответствующий код ОКВЭД и ОКПД. Надо отметить, что коды ОКВЭД и
ОКПД если не совпадают, то должны тематически сочетаться друг сдругом.
38
Довольно распространенной ошибкой является несоответствие кодов и,
как следствие – неверная формулировка предмета закупки. Приведу пример,
когда заказчиком был выбран код ОКВЭД, соответствующий закупке
светлых нефтепродуктов, а предмет закупки звучал как поставка бензина, что
является признанием непрофессионализма заказчика.
Нельзя в данном случае не напомнить, что согласно ч. 1 ст. 7.29 КоАП
РФ нарушение требований законодательства о контрактной системе по
принятию решения о способе определения поставщика (подрядчика,
исполнителя) влечет наложение штрафа на должностное лицо.
С 01.07.2018 в силу вступила в силу новая редакция Закона о
контрактной системе 44-ФЗ. После реформирования Закона № 44-ФЗ в
декабре 2017 года (Закон № 504-ФЗ от 31.12.2017) в законодательстве,
регулирующем контрактную систему, ожидается целый ряд существенных
корректировок. Первые изменения вступили в силу в июле 2018 года, а
внедрение новшеств продолжится вплоть до конца 2019 года. Обозначим ряд
изменений, вступивших в силу с 1 июля 2018 года:
1. Теперь организация-заказчик должна направлять на финконтроль
сведения об уклонившихся участниках в течение 3-х дней. Срок установлен
для всех случаев.
2. С 01.07.2018 сокращается временной промежуток между внесением
изменений в план-график и публикацией извещения о закупке (ч. 14 ст. 21
44-ФЗ) для следующих случаев: публикация повторного извещения при
ранее не состоявшейся закупке; заказ у единственного поставщика. Ранее
такой срок составлял 10 дней, после внесения изменений — 1 день. Для всех
остальных случаев правило десятидневного периода остается в силе (Письмо
Минфина России от 28.11.2017 № 24-01-09/78889).
3. Добавляются основания для заключения контракта с единственным
поставщиком (п. 25.1-25.3 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ). Несостоявшиеся электронные
закупки включены в перечень оснований для закупки у единственного
поставщика. Он будет приравниваться к победителю торгов.
39
4. С июля 2018 года все цифровые документы должны подписываться
усиленной квалифицированной электронной подписью. Для реализации
целей и положений Закона 44-ФЗ всеми участниками закупок используются
сертификаты ключей проверки ЭП (ч. 5.5 ст. 112 ЗКС). До 31.12.2018
ответственность за обеспечение УКЭП участников контрактной сферы
ложится на органы Федерального казначейства.
5. С 01.07.2018 из ч. 2 ст. 48 Закона 44-ФЗ исключено положение о том,
что организация-заказчик во всех случаях проводит закупки путем открытого
конкурса, то есть открытый конкурс теперь не является основным способом
торгов. Теперь заказчик вправе проводить электронные закупки, используя
все доступные конкурентные способы определения поставщика: конкурс —
открытый, с ограниченным участием, двухэтапный; закрытые электронные
процедуры; запрос котировок; запрос предложений. Заказчик также может
выбрать для проведения госзакупки аукцион.
С 01.07.2018 до 01.01.2019 заказчик мог осуществить выбор: по
желанию проводить процедуры либо в электронной, либо в бумажной форме.
С 01.01.2019 возможность выбора исключается, и проводиться будут
только электронные торги.
Часть изменений в Закон № 44-ФЗ, которые внесли Федеральным
законом от 31.12.2017 № 504-ФЗ, начнут действовать
в 2019 году. Рассмотрим их:
1. С 1 января 2019 года заказчики обязаны закупать продукцию только
электронными процедурами
2. Участники должны регистрироваться в ЕИС Потенциальные
участники закупки должны зарегистрироваться в ЕИС. Затем в течение
одного дня информация об участниках попадает на все электронные
площадки, которые отобрали для закупок по Закону № 44-ФЗ. Участника
регистрируют в ЕИС и аккредитуют на площадке на три года.
Перерегистрироваться можно будет не ранее чем за шесть месяцев до
истечения срока регистрации. За четыре месяца система уведомит
40
поставщика о том, что срок истекает. За три месяца до окончания срока
регистрации участник, который не прошел перерегистрацию, не сможет
подавать заявки. Участники, которые зарегистрируются в ЕИС, попадут
в реестр поставщиков. Вести реестр будут в ЕИС с 1 января 2019 года.
3. В ЕИС и на электронных площадках заработает новая
государственная информационная система. Система нужна, чтобы
мониторить и фиксировать действия и бездействие участников и заказчиков.
Задача системы, в том числе, отслеживать работоспособность ЕИС и
электронной площадки. В режиме реального времени система будет
фиксировать действия, бездействие участников и заказчиков в ЕИС
и на электронной площадке, вести видеофиксацию. Кто будет отвечать за
работу новой системы, определит Правительство. Система начнет работать с
1 октября 2019 года.
Таким образом, можно сделать вывод, что Федеральный закон от
05.04.2013 г. № 44-ФЗ во многом устраняет пробелы, существовавшие
Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ. Вместе с тем, в настоящее время
идет активное реформирование законодательства в сфере государственных
закупок.
Одним из видов предпринимательских договоров является договор
коммерческого представительства.
Коммерческий представитель – это юридическое или физическое лицо,
которое самостоятельно и постоянно заключает договора или сделки,
касающиеся предпринимательской деятельности, от имени представляемого
лица. Он действует в пределах предоставленных ему полномочий от чужого
имени и в чужих интересах. Такие полномочия представитель получает на
основании письменного договора-поручения. Если в договоре таковые
полномочия не указаны, а также не определен порядок их реализации, то
представителю еще выдается и нотариальная доверенность
1
.
1
Щиголев Ю. Договор с адвокатом // Домашний адвокат. 2014. № 22. С. 25.
41
Бизнесмены используют представительство в том числе, если им
необходимо вести дела в другом городе, притом открытие нового филиала не
входит в его планы. Как правило, коммерческий представитель — это
физическое или юридическое лицо, выступающее в интересах определенного
субъекта предпринимательской деятельности. Поэтому он не связан
трудовыми отношениями с представляемым, действует на свой страх и риск,
использует для достижения целей бизнеса собственные ресурсы.
Договор о коммерческом представителе является возмездным, то есть
за совершенные сделки представителю полагается определенное
вознаграждение и возмещение сторонами договора издержек в равных долях,
которые он понес при исполнении поручения. Кроме того, коммерческий
представитель должен хранить в тайне известные ему сведения о
заключенных сделках, а также их последствиях. Если представитель
действовал с превышением предоставленных ему полномочий или без
таковых, то представляемое лицо вправе задним числом одобрить такую
сделку.
Законом предусматриваются отдельные ограничения, которые
накладываются на деятельность таких представителей, поэтому для
эффективного ведения бизнеса не обойтись без услуг грамотного и опытного
юриста. Прежде всего, визит в нотариальную контору необходим для устного
консультирования предпринимателей и будущих коммерческих
представителей. Когда будут улажены все формальности, наступает черед
нотариального заключения договоров о представительстве, проверка чистоты
документов, юридическая экспертиза договоров-поручений и их
освидетельствование. Воспользовавшись услугами нотариального бюро, вы
получаете полную гарантию законности ведения собственного бизнеса и
избавитесь от ненужных хлопот и рисков.
Важнейшим элементом обеспечение получения прибыли от
коммерческой деятельности юридического, физического лица –
предпринимателя является наличие производственных помещений, которые
42
могут пребывать в их собственности или аренде. В данный момент многие
предприниматели предпочитают именно арендные отношения.
Очень часто, стороны договора аренды включают условия о
возможности повышения арендной платы арендодателем в одностороннем
порядке, однако сама формулировка соответствующего пункта может
существенно сказаться на его реализации.
Так, в договор аренды помещения не может быть включено условие,
предусматривающее право арендодателя на изменение размера арендной
платы чаще, чем раз в год. Такое условие может быть признано ничтожным.
Судебная практика говорит о том, что Гражданский Кодекс РФ
содержит четкое указание на то, что размер арендной платы может
изменяться не чаще одного раза в год. (п.3. ст. 614 ГК РФ).
Также необходимо отметить, что если договором аренды
предусмотрена возможность одностороннего изменения арендной платы
арендодателем, но в тексте договора не определены основания такого
изменения и его допустимый размер, то арендодатель не вправе повышать
плату без согласования с арендатором.
Логика здесь проста. Договор аренды исполняется по цене
установленной соглашением сторон, а ее изменение после заключения
договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных самим
договором, законом либо в установленном законом порядке. При этом,
начнись судебный спор по такой ситуации, суд будет
принимать во внимание буквальное значение слов и выражений
содержащийся в договоре аренды помещения.
Это означает, что если условиями договора не определены ни
основания изменения величины арендной платы по инициативе
арендодателя, ни четкий размер такого увеличения, такое условие в договоре
не может считаться согласованным. (т.е. работать оно не будет).
Некоторые арендодатели прописывают в договорах аренды условие о
том, что арендодатель имеет право расторгнуть договор аренды в
43
одностороннем порядке, если арендатор откажется подписывать
дополнительное соглашение об изменении арендной платы. Вписывать этот
пункт не стоит, так как он все равно будет ничтожным.
Часто возникают вопросы по штрафам и неустойкам, причем волнует
это как арендодателей, так и арендаторов. В последнее время, например,
встречаются условия о штрафах или неустойке за односторонний
внесудебный отказ арендатора от договора аренды либо требование о его
досрочном расторжении. Бывает, что арендодатель прописывает условие, что
при досрочном расторжении по инициативе арендатора, арендодатель
удерживает взнос, переданный арендатором в обеспечение исполнения
обязательств.
Данный вопрос – достаточно неоднозначный. Зачастую суды
расценивают указанный пункт, как плату за приобретение права на
досрочное прекращение договора или неустойку, размер которой стороны
согласовали, а порядок расчета определили, сделав «привязку» к арендной
плате за помещение.
В этом случае суды руководствуются принципом свободы договора, и
указанные суммы взыскивают с арендатора в полном объеме. Бывает, что
некоторые суды воспринимают такое условие в договоре аренды как
санкцию, и признают такое условие ничтожным.
Поэтому для устранения сомнений в таких случаях рекомендуется
четко и конкретно прописывать в пунктах договора аренды обеспечительный
характер подлежащих уплате или удержанию сумм штрафов или неустоек.
Бывают и другие ситуации, при которых собственник сдает
недвижимое имущество не взимая арендную плату, в обмен на то, что
арендатор будет оплачивать коммунальные услуги, о чем стороны прямо
указывают в договоре аренды. Однако заменой арендной платы такие оплаты
являться не будут. Такое условие недействительно, а содержащий его
договор будет считаться незаключенным. Последствия могут быть весьма
печальными для арендатора.