12
деятельности на уровне государства. В этих целях в 1990 году был принят
Закон о собственности в СССР, который отнес к объектам права
собственности интеллектуальную собственность, а в 1991 году был принят
Закон СССР «Об общих началах предпринимательства граждан в СССР».
Первые франшизные схемы основывались на арендных
правоотношениях с возможностью использования арендатором права на ту
или иную торговую марку
1
.
Одновременно с «Baskin Robbins» на российском рынке появилась
отечественная франчайзинговая фирма «1С», занимавшаяся разработкой и
продажей программного обеспечения для бухгалтерии. Этой фирмой
заключено более 2300 договоров самостоятельными предприятиями
(франчайзи). 1С» осуществляет франчайзинг не только в Москве, но и по всей
России и странам СНГ.
На фоне резкого скачка франчайзинговых предложений необходимо
было еще раз скорректировать законодательную базу с целью чѐткого
урегулирования процедуры заключения и действия договора коммерческой
концессии. 22 декабря 1995 года Государственной Думой была принята вторая
часть Гражданского Кодекса РФ, которая вступила в силу 1 марта 1996 года и
целиком и полностью посвящена различным формам договоров, в том числе и
договору франчайзинга, в главе 54 ГК РФ «Коммерческая концессия».
Рассмотрим историю развития такого предпринимательского договора,
как договор факторинга.
Российскому дореволюционному законодательству и юридической
науке понятия «факторинг» и «финансирование под уступку денежного
требования» не были известны. При этом научному анализу подвергались
такие близкие к отношениям финансирования под уступку денежного
требования конструкции, как заем, комиссия, подтоварное кредитование.
1
Фирагин Д.Д. Понятие, форма и существенные условия договора коммерческой концессии
// Актуальные проблемы правоведения. 2018. № 2. С. 17.
13
В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г.
1
нормы об уступке права
требования и переводе долга дополнились и объединились в гл. 18 «Уступка
требования и перевод долга», а также в ст. 231 под названием «Зачет при
уступке требования» гл. 20 «Прекращение обязательств».
В период перехода России к рыночной экономике в
предпринимательской среде стал повышаться интерес к уступке права
требования и к факторингу
2
.
Термин «факторинг» в отечественном гражданском обороте стали
активно использовать только с конца 1980-х гг.
Впервые факторинг появился в СССР – письмом Госбанка СССР от
12.12.1989 № 252 «О порядке осуществления операций по уступке
поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за
поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги»
учреждениям банков на договорных началах разрешалось осуществлять
торгово-комиссионные (факторинговые) операции. Их суть – ускорение
получения платежа, для чего предприятия и организации уступают банку-
посреднику право получения платежа по платежным требованиям за
поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги). При
осуществлении этой операции банк-посредник возмещал поставщику часть
суммы платежа по таким платежным требованиям; перечисление остальной
части платежа за поставленные товары осуществлялось банком-посредником
после поступления средств от плательщика; при этом предусматривалось, что
в договоре может быть закреплена обязанность незамедлительного
возмещения поставщику полной суммы, указанной в платежном требовании.
1
Закон РСФСР от 11.06.1964 «Об утверждении Гражданского кодекса РСФСР» (ред. от
21.03.1991) // «Ведомости ВС РСФСР», 1964, № 24, ст. 406.
2
Качер О.В., Ковязин В.В., Кондрат Е.Н. Становление и развитие законодательства,
регулирующего договор финансирования под уступку денежного требования (факторинга)
// Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2006. № 4. С. 189.
14
Таким образом, вводимый в первые годы перестройки отечественной
экономики факторинг напрямую был связан с торговыми операциями
1
.
Дальнейшее развитие факторинг получил в Законе РСФСР от 02.12.1990
№ 396-1 «О банках и банковской деятельности в РСФСР», согласно ст. 5
которого в число банковских операций и сделок, которые банки могут
производить, вошло право приобретать права требования по поставке товаров
и оказанию услуг, принимать риски исполнения таких требований и
инкассировать эти требования (форфейтинг), а также выполнять эти операции
с дополнительным контролем за движением товаров (факторинг).
Впоследствии в Гражданском кодексе РФ договор финансирования под
уступку денежного требования был урегулирован в отдельной главе вне связи
исключительно с банковской деятельностью: были определены содержание
данного договора и основные права и обязанности сторон.
1.2. Понятие, признаки и значение предпринимательского договора
Сначала рассмотрим общие положения о договоре.
Понятие «договор» укоренилось в науке гражданского права как
понятие, объединяющее в себе три разноплановых явления:
1) как правоотношение;
2) как сделка (если выходить за пределы гражданского права, то это
юридический факт, основание динамики правоотношения);
3) источник регулирования возникших отношений.
Большое количество императивных норм в законодательстве ставят
договор на второе место. Например, в п. 1 ст. 425 ГК РФ прямо установлено,
что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам,
установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам),
действующим в момент его заключения. То есть само наличие императивных
норм предполагается даже в гражданском законодательстве.
1
Кондакова А.А. Место факторинга и схожих финансовых инструментов в торговых
отношениях // Торговое право. 2012. № 5. С. 34.
15
Относительно остальных отраслей права можно и вовсе прямо говорить
о том, что договор лишь некоторым образом восполняет то, что не закреплено
законом. В трудовом праве трудовой договор создан лишь для закрепления
существующих норм права (ст. 57 ТК РФ
1
). В административном праве
вообще немыслимо, чтобы административный договор создал правило
поведения, которое не было бы закреплено законом в силу императивного,
разрешительного метода правового регулирования административного права.
Предпринимательский договор – это соглашение об установлении,
изменении или прекращении прав и обязанностей, заключаемое на возмездной
основе в целях осуществления сторонами (одной из сторон)
предпринимательской деятельности либо обеспечения государственных или
муниципальных нужд.
К особенностям предпринимательских договоров относят следующее.
1. Цель заключения такого договора — это удовлетворение
государственных или муниципальных нужд, получение сторонами (стороной)
прибыли в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.
Предпринимательские договоры не связаны с удовлетворением личных,
бытовых и т.п. потребностей сторон.
2. Определенный состав сторон. Стороны такого договора именуются
контрагентами. В качестве сторон предпринимательского договора могут
выступать:
государство и муниципальные образования в лице своих
компетентных органов (например, при ведении закупок для
государственных или муниципальных нужд);
хозяйствующие субъекты (коммерческие организации,
некоммерческие организации, осуществляющие
предпринимательскую деятельность, индивидуальные
1
«Трудовой кодекс Российской Федерации» от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 02.08.2019) //
«Собрание законодательства РФ», 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 3.
16
предприниматели). Иногда к хозяйственным договорам относят
договоры, одной из сторон которых являются субъекты
предпринимательской деятельности, а другой – граждане-
потребители.
2. Возмездный характер договоров.
Возмездность проявляется уже в том, что сторона такого договора
должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение
своих обязанностей.
3. Сочетание максимальной свободы и повышенных требований для
контрагентов в договорных обязательствах. С одной стороны, принцип
свободы договора предполагает возможность свободного заключения
договора, выбора его вида, характера, контрагентов, широкого усмотрения при
определении его условий. С другой стороны, закон устанавливает некоторые
ограничений свободы предпринимательского договора. Эти ограничения
состоят, в частности, в обязанности стороны заключить договор в
обязательном порядке или с определенными контрагентами и т.д.
4. Специальный порядок рассмотрения споров. Как правило,
рассмотрение споров, связанных с заключением, изменением, расторжением и
исполнением предпринимательских договоров, происходит в арбитражном
порядке – арбитражных или третейских судах. Исключение, в частности,
составляют договоры с гражданами-потребителями. Они рассматриваются в
судах общей юрисдикции.
Рассмотрим на некоторых примерах сущность предпринимательских
договоров.
До сих пор не существует единого мнения о том, к какой группе
относится договор коммерческой концессии. В юридических кругах дается
различная оценка места договора коммерческой концессии в системе
гражданско-правовых договоров. После появления главы 54 ГК РФ ряд
ученых квалифицировал данный договор как договор об оказании услуг.
Однако после вступления в силу 4 части ГК РФ, а также сопутствующих этому
17
изменениях в статье 1027 ГК РФ, большинство ученых склоняются к тому, что
это разновидность договора лицензионного типа, либо отдельный вид
договора
1
.
Понятию коммерческой концессии в отечественной и зарубежной
литературе уделяется большое внимание, однако единый подход к
определению основных понятий данного института в настоящее время
отсутствует. Как отмечает Н. А. Ющенко, теоретический анализ понятия
коммерческой концессии должен иметь практическое значение, а выработка
рекомендаций по унификации терминологии – ее реальное применение
2
.
Согласно статье 1027 ГК РФ
3
, по договору коммерческой концессии
одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне
(пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право
использовать в предпринимательской деятельности пользователя,
принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающих право
на товарный знак, знак обслуживания, а также право на другие
предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на
коммерческое обозначение и секрет производства.
Договор коммерческой концессии является двусторонним.
Данный договор может быть только возмездным, так как законодатель
предусматривает обязательную выплату пользователем вознаграждения
правообладателю.
Рассматриваемый договор является консенсуальным, что следует из
самого его содержания: правообладатель обязан передать пользователю
1
Дюкарева А.А., Давыдов Р.Х. Договор коммерческой концессии: исторический анализ
развития российского законодательства, пробелы законодательства // Устойчивое развитие
науки и образования. 2018. № 2. С. 89.
2
Ющенко Н.А. Проблемы разграничения понятий «коммерческая концессия» и
«франчайзинг» // Актуальные проблемы экономики и права. 2014. № 4 (32). С. 238.
3
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от
18.03.2019) // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, № 5, ст. 410.
18
определенную документацию и информацию, которая необходима
пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по данному
договору.
Следовательно, договор франчайзинга вступает в силу в момент
достижения сторонами соглашения по всем его существенным условиям
1
.
Договору коммерческой концессии посвящена глава 54 ГК РФ, но
отметим, что в российском законодательстве договор коммерческой
концессии и франшиза отождествляются.
Однако далеко не все авторы с этим согласны. Так, например, М. В.
Вронская и Л. А. Амарян отмечают различия в указанных договорах и
понятиях путем анализа предмета договора
2
. По договору франчайзинга,
распространенному в Соединенных Штатах Америки и во Франции,
предметом договора является комплекс исключительных прав, который
принадлежит на праве собственности правообладателю
3
.
В российском праве, по мнению Е. А. Суханова, предмет договора
коммерческой концессии включает в себя комплекс исключительных прав,
закрепленных за правообладателем; консультационное содействие; деловую
репутацию и коммерческий опыт правообладателя, которым он делится с
получателем комплекса исключительных прав
4
. Проанализировав указанную
точку зрения и сущность концессионного договора, можно прийти к выводу,
1
Бобров С.С. Договор коммерческой концессии как основание возникновения
интеллектуальных прав // NovaUm.Ru. 2017. № 6. С. 210.
2
Вронская М. В., Амарян Л. А. Договор коммерческой концессии и договор франчайзинга:
сравнительно-правовой анализ российского и международного законодательства //
Территория новых возможностей. Вестник Владивостокского государственного
университета экономики и сервиса. 2017. Т. 9. № 4 (39). С. 122-134.
3
Темникова Н. А., Юрицин А. А. Дискуссионные аспекты предмета договора
коммерческой концессии // Вестник Омской юридической академии. 2015. № 2 (27). С. 21-
25.
4
Российское гражданское право. В 4 т. Т. 1 / отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Клувер, 2004.720
с.
19
что Е. А. Суханов вполне оправданно расширяет предмет договора ввиду его
особой значимости в предпринимательской деятельности.
Важно отметить, что такой пункт договора, как оказание
консультационного содействия, отличает договор коммерческой концессии от
других смежных договоров, например, лицензионного договора, так как у
лицензиара, который передает исключительное право или средства
индивидуализации, не возникает обязанности по обучению ведения
деятельности лицензиата, а у последнего не возникает обязанности следовать
инструкциям и правилам по распоряжению объектами исключительных прав,
которые могут быть даны лицензиаром.
Интересно мнение Д. Дьяченко
1
, который считает необходимым
включить в предмет договора коммерческой концессии обязанности
правообладателя по передаче документации, консультированию и обучению
пользователя для того, чтобы дополнить предмет с той целью, чтобы суды не
признавали его несогласованным. Однако, на наш взгляд, данная точка зрения
представляется не совсем целесообразной, поскольку это перегружает предмет
договора, в таком случае предмет будет содержать информацию и о том, как
договор необходимо исполнять, что неизбежно приведет к отождествлению
предмета и содержанию договора.
Договор франчайзинга должен быть заключен в письменной форме.
Если письменная форма не была соблюдена, то договор признается
недействительным и будет считаться ничтожным.
Первоначально договор коммерческой концессии подлежал
государственной регистрации в органе, осуществившем регистрацию
правообладателя. Однако сначала законодатель перенес регистрацию в
федеральный орган по интеллектуальным правам (Роспатент). Затем
законодатель внес изменения в систему регистрации и с 2014 года
осуществляется регистрация не самого договора, а «предоставление права
1
Дьяченко Д. Фатальный успех концессии // Бизнес-адвокат. № 5. 2000. С. 22 – 27.
20
использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса
принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору
коммерческой концессии»
1
.
Сегодня обязанность государственной регистрации предоставления прав
пользователю в соответствии с частью первой статьи 1031 ГК РФ возлагается
на правообладателя, если иное не предусмотрено договором.
Так, как установлено судом, <дата> между ИП О. и ООО «Лорикон»
заключен договор коммерческой концессии №..., по условиям которого,
правообладатель предоставляет пользователю за вознаграждение и на
установленный настоящим договором срок право использовать в
предпринимательской деятельности пользователя принадлежащий
правообладателю комплекс исключительных прав с соблюдением
ограничений, возложенных на пользователя законом или договором, на
оговоренной территории.
Комплекс исключительных прав включает в себя: право на
использование в пределах и способами, указанными в договоре Товарного
знака, право на использование Охраняемой коммерческой информации: ноу-
хау (документация, используемая для организации и функционирования
«Службы помощи призывникам»), перечень компонентов, регламентирующих
фирменный стиль «Службы помощи призывникам»; право на использование
Системы информатизации «Службы помощи призывникам».
Пунктом 1.1 договора установлено, что правообладатель в рамках
настоящего договора оказывает пользователю комплекс обязательных учебно-
консультационных услуг, стоимость которых входит в Паушальный платеж.
Согласно п. 2.1 договора пользователь выплачивает правообладателю
вознаграждение в виде Паушального платежа за предоставление пользователю
права использования принадлежащего правообладателю Комплекса
1
Кочян А.Е., Масленникова Л.В. К вопросу о понятии и сущности коммерческой концессии
(франчайзинга) // Эпомен. 2018. № 16. С. 92.
21
исключительных прав, а также за услуги, оказываемые правообладателем
пользователю, согласно условиям настоящего договора, в размере 550000 руб.
Ежемесячные отчисления пользователя собственнику составляют 7% от
валовой выручки (всех совокупных доходов) бизнеса за отчетный месяц, и
производятся 5-го числа месяца, следующего за отчетным.
Разделом 3 договора установлено, что договор подлежит регистрации в
Патентном ведомстве (Роспатент) в соответствии с п. 2 ст. 1028 ГК РФ.
Договор вступает в силу с момента его регистрации в Роспатенте, при этом
стороны согласились, что в соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ условия
настоящего договора распространяются на отношения сторон, возникшие с
даты подписания настоящего договора, если только настоящим договором не
предусмотрено иное. Срок действия договора - до <дата>. В случае
прекращения прав правообладателя на Товарный знак, предусмотренный в
Приложении №..., настоящий договор прекращается.
1
Ст. 1027 ГК РФ определяет некоторые существенные условия договора
коммерческой концессии – это предмет и вознаграждение.
Гражданское законодательство не дает исчерпывающего перечня
существенных условий договора коммерческой концессии, поэтому на
практике довольно часто возникает вопрос о том, какие условия будут
являться существенными для данного договора.
По общему правилу существенными условиями договора являются
условия о предмете и те, которые названы в нормативных правовых актах как
существенные или необходимые для договоров определѐнного вида. Договор
коммерческой концессии не стал исключением, и для него условие о предмете
также является существенным. В данном случае предметом договора является
совокупность исключительных прав, деловой репутации и коммерческого
опыта правообладателя в установленном объеме с указанием, а в
определѐнных случаях и без указания территории использования сообразно к
1
Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 30.11.2017 № 33-
23736/2017 по делу № 2-984/2017 // СПС Консультант Плюс.