22
определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров,
приобретенных от правообладателя или произведенных пользователем,
осуществлению иной коммерческой деятельности, выполнению работ,
оказанию услуг)
1
.
Немаловажным элементом договора коммерческой концессии является
существенное условие о вознаграждении правообладателя. Как правило, цена
договора коммерческой концессии формируется из двух составляющих –
единовременный первоначальный платеж (license fee) и роялти (royalty).
Роялти – это периодический платеж в процентах от дохода или прибыли
пользователя, определяемый по фиксированной шкале. Более того, договор
коммерческой концессии может предусматривать так называемый «гонорар
успеха» (success fee), который уплачивается правообладателю при достижении
определенного минимального размера прибыли
2
.
В целом, можно выделить ряд форм вознаграждения по договору
коммерческой концессии:
отчисления от выручки;
фиксированные разовые платежи;
фиксированные периодические платежи;
наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем
для перепродажи.
Помимо прочего, в практике существенную роль играет условие о сроке
действия договора коммерческой концессии. Если обратиться к определению
договора, то согласно, п. 1 ст. 1027 ГК РФ «правообладатель обязуется
предоставить пользователю право использовать в предпринимательской
деятельности комплекс принадлежащих правообладателю исключительных
1
Фирагин Д.Д. Понятие, форма и существенные условия договора коммерческой концессии
// Актуальные проблемы правоведения. 2018. № 2. С. 18.
2
Бессонова А.В. Проблематика определения существенных условий договора
коммерческой концессии // Новая наука: Современное состояние и пути развития.
2016. № 5-3. С. 243.
23
прав на срок или без указания срока». В случае, если договор коммерческой
концессии заключается без указания срока, то правоотношения сторон
регламентируются положением о том, что каждая из сторон вправе во всякое
время отказаться от договора, поставив в известность об этом другую сторону
за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный
срок (п. 1 ст. 1037 ГК РФ). Можно сделать вывод, что условие о сроке
действия договора коммерческой концессии, в том числе в виде срока
действия договора, заключенного без указания срока, всегда присутствует в
договоре коммерческой концессии
1
.
Четвертым существенным условием следует обозначить область
предпринимательской деятельности и способы использования комплекса
исключительных прав. Это существенное условие договора коммерческой
концессии регулирует то, как пользователь вправе непосредственно
использовать предоставленный ему объем исключительных прав.
Заключительным существенным условием является требование к
качеству товаров, работ и услуг. Это условие защищает не только права
пользователя, который имеет право требования от правообладателя передачи
документов, позволяющих ему выпускать товары в соответствии с
требованиями к их качеству, но и является гарантией прав правообладателя,
т.к. он способен расторгнуть договор, если пользователь неоднократно
нарушил требования к надлежащему качеству. Также это условие защищает
права потребителей, которые должны получать товары и услуги одинакового
качества от любых пользователей договора коммерческой концессии.
Итак, договор коммерческой концессии является двусторонним, также
он может быть только возмездным, так как законодатель предусматривает
обязательную выплату пользователем вознаграждения правообладателю,
кроме того, рассматриваемый договор является консенсуальным.
1
Соломонов Е.В., Юрицин А.А. Существенные условия договора коммерческой концессии
// Вестник Омского университета. Серия: Право. 2015. № 3 (44). С. 114.
24
Глава 2. Особенности предпринимательских договоров
2.1. Классификация предпринимательских договоров
Классификация договоров осуществляется по различным основаниям.
Поскольку договор есть сделка, то ранее изложенное о классификации сделок
относится и к договорам. Соответственно, выделяют договоры
консенсуальные и реальные, возмездные и безвозмездные и др.
Договоры принято делить на имущественные и организационные. Такое
деление осуществляется исходя из объекта и содержания правового
отношения, порождаемого договором. Имущественным является договор, на
25
основе которого возникает имущественно-правовая связь (имущественное
отношение); он обеспечивает перемещение материальных благ (товарообмен).
Организационный договор направлен на то, чтобы обеспечить возникновение
в будущем имущественных отношений, упорядочить эти имущественные
отношения либо урегулировать неимущественные отношения.
Организационных договоров сравнительно немного. Ими являются
учредительный договор, о котором говорилось при рассмотрении
учредительных документов юридических лиц, договоры об учреждении
обществ с ограниченной ответственностью (ст. 89 ГК), акционерных обществ
(ст. 98 ГК) и др. (и имущественный «элемент» в этих договорах ярко
выражен). В последние годы число организационных договоров,
предусмотренных в Гражданском кодексе, увеличилось. Появился
корпоративный договор и др.
Классическим примером организационного договора является
предварительный договор. Это соглашение, в силу которого стороны
обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении
работ или об оказании услуг (основной договор) на условиях,
предусмотренных предварительным договором (ст. 429 ГК). Цель его состоит
в организации заключения какого-либо договора в будущем.
Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ, по предварительному договору стороны
обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении
работ или об оказании услуг (основной договор) на условиях,
предусмотренных предварительным договором.
Для раскрытия понятия «предварительный договор» необходимо
обратиться и к доктринальным позициям и научным изысканиям учѐных. Л.В.
Санникова даѐт понятие предварительного договора как организационного
договора, определяющего условия и сроки заключения иного, основного,
26
договора
1
. П.В. Крашенинников, давая определение предварительного
договора, одновременно указывает его правовую природу, отмечая, что
«предварительный договор представляет собой специальную договорную
конструкцию, основным признаком которой является то обстоятельство, что
содержание обязательств сторон, порождаемых предварительным договором,
составляют не действия сторон по передаче товаров, выполнению работ,
оказанию услуг и т.п. (п. 1 ст. 307 ГК), а лишь действия по заключению в
будущем соответствующего гражданско-правового договора»
2
.
Некоторые авторы указывают, что «предварительный договор – это
соглашение сторон, по которому последние обязуются заключить в будущем
договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором»
3
. М.Ю. Кайгородова дала следующее определение
предварительному договору, отметив, что «предварительный договор – это
правовая форма акта будущего товарообмена, имущественных прав или
обязанностей предварительный договор не устанавливает. Данный вывод
соответствует содержанию, смыслу и целевой направленности правил,
закрепленных в ст. 29 ГК РФ»
4
.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре. Постатейный
комментарий к главам 27 – 29 [Текст] / В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, А.В. Демкина и др.;
под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут. 2016. С. 223.
2
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре. Постатейный
комментарий к главам 27 – 29 [Текст] / В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, А.В. Демкина и др.;
под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут. 2016. С. 192.
3
Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник [Текст] / Е.Г. Афанасьева,
А.В. Белицкая, В.А. Вайпан и др.; отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 3-е изд., перераб. и доп.
М.: НОРМА, ИНФРА-М. 2017. С. 138.
4
Кайгородова, М.Ю. Предварительный договор и предварительное обязательство [Текст] /
М.Ю. Кайгородова // Правовые проблемы укрепления российской государственности.
Сборник. Томск. 2011. С. 82.
27
Необходимо обратить внимание на комбинацию слов «предварительный
договор», который зачастую воспринимается как нечто юридически
неопределѐнное, это же подметил и Е.Н. Жуков, который в противовес
сложившимся неправильным юридическим восприятиям констатировал, что
«при этом термин «предварительный» здесь не обозначает неокончательности
волеизъявления сторон, а лишь указывает на то, что за состоявшимся
договором должен последовать другой, окончательный договор»
1
.
Исходя из норм, ст. 429 ГК РФ и правовых позиций судов высших
инстанций предварительный договор обусловливает возникновение
обязанности заключить основной договор, а не прав и обязанностей в
отношении имущества, работ или услуг
2
. Соответственно, предварительный
договор не может устанавливать для сторон какие-либо иные обязательства, в
том числе обязанность передать имущество или обязанность производить
платежи за пользование им. Данная позиция была озвучена и Президиумом
Высшего Арбитражного Суда РФ
3
, который в дополнение к
вышеизложенному добавил, что «в этой связи в момент заключения
предварительного договора у стороны может не быть имущества,
являющегося предметом будущего договора».
Из буквального толкования положений п. 1 ст. 429 ГК РФ следует, что
обе стороны предварительного договора имеют право требования и
обязанность по заключению в будущем основного договора. Тем самым
российское законодательство нормировало предварительный договор как
двусторонний обязывающий (организационный) договор. Расширение
законодательной модели предварительного договора в части признания
1
Жуков Е.Н. Предварительный договор в гражданском праве [Текст] / Е.Н. Жуков // Власть
закона. 2010. №4. С. 110 – 132.
2
Определение Верховного Суда РФ от 16 декабря 2014 г. № 9-КГ14-8 // СПС Консультант
Плюс.
3
Постановление Президиума ВАС РФ от 15января 2013 г. № 9798/12 по делу № А33-
18187/2011 // СПС Консультант Плюс.
28
возможности существования одностороннего предварительного договора
остается в числе спорных вопросов российского договорного права.
Фактически сложилось две группы: противников и сторонников допустимости
заключения односторонних предварительных договоров.
Г.Э. Маилян верно отмечает, что «понятие «односторонний
предварительный договор» достаточно условно и на первый взгляд содержит
внутреннее противоречие. Дело в том, что термин «односторонний» в
наименовании договора может навести на мысль, что сам договор является
односторонним – договором, в котором у одной из сторон есть только права, а
у другой – только обязанности. В действительности термин «односторонний»
в данном случае указывает на то, что обязанность заключить основной
договор есть только у одной из сторон»
1
.
С точки зрения Е.В. Богданова и А.В. Максименко «предварительным
договором могут регулироваться не только принимаемые сторонами
обязательства по совершению сделок, направленных на передачу имущества,
выполнения работ, оказания услуг. Им могут устанавливаться обязанности
сторон об отчуждении или предоставлении права использования результатов
интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств
индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.
Также не противоречит законодательству Российской Федерации заключение
предварительного договора к договору об учреждении общества с
ограниченной ответственностью, определяющему порядок осуществления
учредителя совместной деятельности по учреждению общества, размер
уставного капитала общества, размер и номинальную стоимость доли каждого
1
Маилян Г.Э. Модели отношений из предварительного договора и их влияние на
допустимость уступки права (требования) по нему [Текст] / Г.Э. Маилян // Гражданское
право. 2016. № 6. С. 30 – 33.
29
из учредителей общества, а также размер, порядок и сроки оплаты таких долей
в уставном капитале общества»
1
.
Рамочный договор (договор с открытыми условиями) определяет только
общие условия обязательства. В силу закона или условий обязательства
положения, содержащиеся в рамочном договоре, могут быть или должны быть
уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок
одной из сторон или иным образом. Рамочнымы, например, считаются
договоры об организации перевозок, об эксплуатации железнодорожных
подъездных путей и др. (ст. 429.1 ГК).
Рамочный договор, так же, как и предварительный, относится к числу
организационных. Однако единственная цель предварительного договора
состоит в организации появления основного договора. Рамочный договор
может иметь и самостоятельное значение. В частности, если стороны не
заключили отдельные договоры, то к их отношениям применяются общие
условия, содержащиеся в рамочном договоре (ст. ст. 429, 429.1 ГК).
Опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК).
Отличие от предварительного договора в основном сводится к тому, что
по предварительному договору обе стороны обязались заключить в будущем
некий основной договор. При уклонении возможно понуждение к заключению
договора. Опцион на заключение договора: одна из сторон выразила волю на
заключение договора, другая - вправе выразить волю и с соответствующего
момента договор будет считаться заключенным.
Организационные элементы имеются еще в ряде договоров
гражданского права. Некоторые из них выражают известное проникновение в
область частного права элементов публичного права. Это характерно, в
частности, для публичного договора и договора присоединения. Свобода
договора здесь существенно ограничена.
1
Богданов Е.В. Предварительный договор как основание возникновения
обязательственного правоотношения [Текст] / Е.В. Богданов, А.В. Максименко //
Образование. Наука. Научные кадры. 2011. № 3. С. 29 – 30.
30
По критерию момента возникновения прав и обязанностей все договоры
подразделяются на два вида:
- консенсуальные;
- реальные.
Консенсуальный договор (от лат. consensus - согласие) - это гражданско-
правовой договор, который признается заключенным с момента согласования
сторонами всех существенных условий. Большинство предпринимательских
договоров относится к консенсуальным (например, договор купли-продажи,
договор поставки и др.).
Для заключения консенсуального договора достаточно только
достигнутого сторонами соглашения, а передача вещи если и производилась,
то не в целях заключения, а во исполнение уже заключенного договора. Таким
образом, консенсуальные договоры должны содержать согласование всех
установленных законом существенных условий. При этом стороны несут
ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора с
момента его заключения, поскольку с этого момента стороны вступают в
права и обязанности.
Консенсуальный договор предполагает взаимное доверие
договаривающихся сторон в совершении определенных действий в будущем.
Поэтому основанием договора является соглашение, заключенное в
определенной форме и в эквивалентности обмениваемых сторонами
обязательств. Поэтому консенсуальный договор всегда является двусторонним
договором и по существу взаимным, то есть таким, когда одна сторона вправе
требовать исполнения другой стороной обязательств лишь тогда, когда сама
исполнила свои обязательства.
Реальный договор (от лат. res - вещь) - это гражданско-правовой
договор, который признается заключенным с момента достижения соглашения
сторон и совершения как минимум одной из сторон действий по передаче
другой стороне причитающихся по договору вещей. Таким образом, для
возникновения прав и обязанностей по реальному договору недостаточно
31
согласования существенных условий договора, дополнительно требуется
передача вещи. В этом и состоит отличие реальных договоров от
консенсуальных.
Соответственно, если стороны согласовали существенные условия
реального договора, но не было передачи вещи, то права и обязанности по
договору не возникнут. Только после передачи вещи каждая из сторон обязана
его исполнить. Другая сторона, к примеру, не вправе требовать исполнения
такого договора, применять ответственность за нарушение условий договора.
Такая особенность реального договора регулируется п. 2 ст. 433 ГК РФ: «Если
в соответствии с законом для заключения договора необходима также
передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи
соответствующего имущества»
1
.
Передача и принятие имущества по реальному договору окончательно
подтверждает намерение сторон вступить в договорные отношения. В ГК РФ
названы виды реальных предпринимательских договоров: договор перевозки
(ст. ст. 785 и 786); договор займа (ст. 807); договор финансирования под
уступку денежного требования, за исключением договора, по которому
финансовый агент обязуется передать клиенту денежные средства в счет
денежного требования клиента к третьему лицу (ст. 824); договор банковского
вклада (ст. 834); договор хранения, не связанный с обязанностью
профессионального хранителя принять вещь на хранение в будущем (п. 1 ст.
886); договор страхования (п. 1 ст. 957); договор доверительного управления
имуществом (ст. 1012). Соответственно, в законе определены те виды
обязательств, которые являются реальными и в которых стороны лишены
права самостоятельно изменять конструкцию сделок, придавая, например,
реальной сделке консенсуальный характер и наоборот. Консенсуальные
договоры характеризуются тем, что считаются заключенными в момент
получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). Для
1
Гаврилов Э. Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные // Хозяйство
и право. 2009. № 7. С. 34 - 40.