64
совершение деяния в составе группы лиц, рецидив, группы лиц по
предварительному сговору, организованной группы. Вместе с тем, эти
обстоятельства в нормах предусматривающих ответственность за убийство,
мошенничество, вымогательство и за ряд других преступлений представлены в
виде квалифицированных или особо квалифицированных
признаков преступлений.
Итак, в соответствии с ч.2 ст. 63 УК РФ эти обстоятельства не могут
повторно учитываться при назначении наказания.
Однако хотя вышеуказанные нормы УК РФ гарантируют виновному
снисходительное отношение суда при назначении наказания, все же
добровольное возмещение причиненного преступлением ущерба на рынке
жилой недвижимости имеет место только в единичных случаях.
Конечно же, о неработоспособности рассматриваемых норм говорить
нельзя. По многим делам из судебной практики активное вмешательство
виновного в развитие постпреступных событий с целью устранения
наступивших социально-опасных последствий учитывались судами при
назначении и смягчении наказания. При наличии совокупности добровольного
возмещения ущерба с иными установленными законом условиями, виновные
освобождались от ответственности либо при назначении им наказания
применялись правила предусмотренные ст. 62 УК РФ.
Отметим, что самой распространенной причиной не возмещения
причиненного преступлением вреда преступниками является то, что
назначенное наказание без применения положений ст. 62 УК РФ, как правило,
не превышает 2/3 максимально предусмотренного срока.
Анализ судебных решений вынесенных по уголовным делам о
преступлениях на рынке жилья это подтверждает. Размер наказания
назначаемого лицам не принявшим мер для возмещения, причиненного
потерпевшему вреда, действительно в большинстве случаев не превышает
предел установленный ст. 62 УК РФ. При соотношении размеров наказаний
назначаемых виновным при наличии и отсутствии обстоятельств указанных в
65
п.п. «и» и «к» ст. 61 УК РФ прослеживается незначительная разница в
назначаемых сроках наказаний. В большинстве случаев данная разница
составляет всего лишь 6 – 12 месяцев
56
.
Отметим, что причины отказа виновных добровольно возместить
причиненный ими вред кроются в том, что наступление правовых последствий,
аналогичных добровольному возмещению вреда, возможно и при наличии
иных обстоятельств. Например, закон указывает на явку с повинной, активное
способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников
преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления.
Изучение судебной практики показывает, что органы предварительного
следствия и суда нередко допускают ошибки, необоснованно устанавливая в
действиях субъектов преступлений указанные обстоятельства, смягчающие
наказание
57
.
Наиболее часто, подобные ошибки связаны установлением такого
обстоятельства, как явка с повинной. В то же время, именно явка с повинной
является и наиболее частым основанием для применения положений ст. ст. 62 и
64 УК РФ при назначении наказания
58
.
Стоит обратить внимание, что протоколы явок с повинной довольно
часто можно обнаружить и в материалах уголовных дел о преступлениях на
рынке жилья. Судами такие явки признаются и учитываются при назначении
виновным срока и вида наказания. В это же время, по мнению сотрудников
правоохранительных органов, добровольное сообщение виновными о
совершенных ими преступлениях на рынке жилья имеют место лишь в
единичных случаях. При более тщательном изучении данных уголовных дел по
материалам судебной практики удалось обнаружить следующее. В объяснениях
и протоколах допроса помещенных в делах вслед за протоколами явок с
56
Судебная практика к УК РФ. Под общ. ред. В.М. Лебедева. – М.: Юрайт, 2014. – С.245 –
246.
57
Там же. С.246.
58
Там же.
66
повинной подозреваемые указывают, что после совершения преступления они
скрывались, но задержаны были сотрудниками полиции.
Контент – анализ материалов уголовных дел показывает, что подобные
явки с повинной являются результатом не официальной оперативной работы
сотрудников органов внутренних дел. Наличие подобных формулировок в
пояснениях лиц, в отношении которых оформлены явки с повинной, вызывают
обоснованные сомнения в их реальной действительности. К сожалению,
следует признать, что в деятельности органов расследования широкое
распространение получили незаконные методы следствия связанные с
заключением «сделок». Правоохранители стремясь раскрыть преступление,
предлагают задержанным дать признательные показания о совершенном
преступлении в обмен на оформление протокола явки с повинной
59
.
При рассмотрении подобных дел, по ряду объективных и субъективных
причин суды не проводят глубокого исследования всех обстоятельств дела,
включая исследование материалов предварительной (доследственной)
проверки. Постановления об избрании меры пресечения или протоколы
задержания в таких уголовных делах составлены более поздним сроком, чем
зарегистрированы протоколы явок с повинной. Отсутствуют рапорта о
проведении ОРМ, в ходе которых были установлены и задержаны лица
совершившие преступления. Следователи в обвинительном заключении
указывают на явку с повинной как доказательство вины обвиняемого и
обстоятельство допустимое для смягчения наказания. Подсудимые во время
суда заявляют (по совету адвокатов), что сами явились в органы расследования
и добровольно сообщили о совершенном преступлении
60
.
Изложенное очевидно демонстрирует, что обстоятельства,
предусмотренные п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих наказание, по
сравнению с другими, должны влечь более формализованные последствия.
Однако мы не считаем, что добровольное возмещение причиненного вреда
59
Баканева Н.И. Предупреждение преступлений на рынке жилья // Актуальные проблемы
юриспруденции. Новосибирск: ООО «Сибакадемкнига», 2019. С.7.
60
Там же.
67
снижает характер и степень общественной опасности преступного деяния. Оно
по нашему мнению означает только устранение социально-опасных
последствий преступления. Вместе с тем, оно в большей степени, чем все
остальные возможные постпреступные действия виновного нейтрализуют
социально-опасные последствия преступления, тем более учитывая крупный
вред причиняемый преступником в сфере жилья.
В этой связи, в содержание ст. 62 УК РФ, необходимо внести ряд
дополнений призванных более интенсивно стимулировать добровольное
возмещение имущественного ущерба и морального вреда, выдачу похищенного
и т.д.
При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктом «к»
части первой ст. 61 УК РФ виновному должно быть гарантировано снижение
наказания минимум до 3/5 максимального срока или размера наиболее строгого
наказания. Кроме этого, аналогичные последствия должны распространяться и
на лиц, активно способствовавших раскрытию преступления и розыску
имущества, добытого в результате преступления. Причем должно быть
предусмотрено обязательное условие, что такие действия виновного повлекли
за собой полное возмещение имущественного ущерба и морального вреда. Если
же действия виновного не привели к возмещению ущерба и вреда или повлекли
за собой лишь частичное возмещение, то к ним должны применяться ныне
действующие положения ст. 62 УК РФ. Подобное условие необходимо, так как
обвиняемый или подсудимый может создать видимость способствования
розыску имущества добытого преступным путем. Доказать заведомо ложный
характер рассматриваемого способствования, в этих случаях будет крайне
затруднительно.
Таким образом, ст. 62 УК РФ предлагается изложить в следующей
редакции.
Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств
1. При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктом
«и» части первой статьи 61 настоящего Кодекса, срок или размер наказания не
68
могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее
строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей
Особенной части настоящего Кодекса.
1.1. При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных
пунктом «к» части первой статьи 61 настоящего Кодекса или активного
способствования раскрытию преступления и розыску имущества, добытого в
результате преступления, повлекшего полное возмещение имущественного
ущерба и морального вреда, срок или размер наказания не могут превышать три
пятых максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания,
предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего
Кодекса.
Пункты 2-5 оставить без изменений.
Стоит отметить, что при изучении юридической литературы по этому
вопросу, мы обнаружили ряд противоположных точек зрения. Так, В. Харисов
указывал о необходимости дополнить действующий закон и установить, что
уклонение от добровольного возмещения ущерба является отягчающим вину
обстоятельством при вынесении приговора и исключающим моментом для
условно-досрочного освобождения осужденного от наказания. Допустить в
законе возможность замены вида наказания более строгим, в зависимости от
возмещения ущерба
61
.
С подобными предложениями согласиться нельзя. Во-первых, они
противоречат принципу справедливости и общим началам назначения
наказания. Во-вторых, обвиняемый или подсудимый не всегда имеет
возможность для добровольного возмещения вреда, и причины этого могут
быть самые разнообразные. Например, потеря трудоспособности, наличие
иждивенцев и др. Кроме этого, мы убеждены в том, что добровольное
возмещение причиненного вреда должно улучшать положение лица
61
Харисов В. Пусть преступник полностью возмещает ущерб // Законность. – 1992. – №8. –
С.18 – 19.
69
совершившего преступление, а не наоборот, не возмещение вреда усугублять
его.
Конечно же, добровольное возмещение причиненного преступлением
ущерба и вреда должно учитываться судами при решении вопроса о назначении
условного наказания или условно-досрочного освобождения от отбывания
наказания. Например, по делам о преступлениях в сфере экономики, в качестве
основополагающего обстоятельства свидетельствующего о возможности
исправления осужденного без отбывания (или дальнейшего отбывания)
наказания, должно являться добровольное возмещение причиненного ущерба и
вреда. Однако, не возмещение вреда нельзя признавать моментом
исключающим применение институтов условного осуждения и условно-
досрочного освобождения от наказания. Реализация уголовной политики
государства должна осуществляться исходя из принципа экономии уголовно-
правовых репрессий. В этом же случае суды будут лишены возможности
применять условное осуждение к лицам, не возместившим ущерб, хотя их
исправление возможно и без реального отбывания наказания.
Как уже отмечалось, по делам о преступлениях на рынке жилья, в
правоприменительной практике органов предварительного следствия и суда
нередко возникают сложности при квалификации преступных посягательств.
Наиболее часто такие сложности возникают при оценке деяний
совершенных путем обмана, злоупотребления доверием, применения
психического насилия и осуществления операций с квартирами без ведома их
собственников.
Следует отметить, что в юридической литературе периодически
публикуются предложения различных авторов о совершенствовании норм
уголовного закона. Прежде чем изложить свое видение по обозначенному
вопросу, мы проанализируем некоторые предложения о совершенствовании ст.
159 и 163 УК РФ.
Как известно, диспозиция ст. 159 УК РФ отнесена законодателем к виду
ссылочных (отсылочных) и в ней не отражены признаки хищения, а лишь
70
указано на способ его совершения. В связи с чем, для уяснения содержания
мошенничества необходимо обращаться к примечанию ст. 158 УК РФ, что не
все считают удобным. Так, исследуя норму о мошенничестве через
функционально-догматический подход (отметим, что соотношение
функционального и догматического подхода определяется тем, что
эффективное применение уголовного закона должно базироваться на том, что
его содержание должно быть представлено как можно более точно), Д.
Верещагин вносит предложение об объединении в ее диспозиции
законодательных понятий мошенничества и хищения. По его мнению,
законодательное определение мошенничества должно звучать следующим
образом: «совершенные с корыстной целью путем обмана или злоупотребления
доверием противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого
имущества в пользу мошенника или иных лиц, причинившие ущерб
собственнику или иному владельцу этого имущества»
62
.
Однако, как отмечали Химичева О.В. и Химичева Г.П., такой процесс
конкретизации нормы, в процессе правоприменения может дать не только
положительные, но и отрицательные результаты
63
.
Положительным моментом такого объединения, будет являться более
точное звучание понятия мошенничества в диспозиции ст. 159 УК РФ. Вместе с
тем, данная дефиниция правоприменительный процесс не облегчит, так как
определение мошенничества через призму ст. 158 УК не вызывает никакого
труда. К отрицательным же моментам можно отнести увеличение объема не
только ст. 159 УК РФ, но и ряда норм главы 21, а также других статей
действующего кодекса, в которых закреплен термин хищения, где необходимо
раскрывать его признаки. Кроме того, известно, что законодательное
определение хищения в уголовном праве дискуссионное и в случае внесения
изменений в указанное понятие, возникнет потребность в изменении и
62
Верещагин Д.. Мошенничество // Юридический вестник. – 1999. – №23. – С.9.
63
Химичева О.В., Химичева Г.П. О совершенствовании принципов уголовного
судопроизводства // Актуальные проблемы российского права. – 2014. – №4 (41). – С.625 –
630.
71
диспозиций указанных норм. В этой связи, на наш взгляд такое дополнение ч.1
ст. 159 УК РФ представляется малоэффективным и нецелесообразным.
Конструкция объективной стороны состава мошенничества несколько
специфична. По сравнению с другими формами хищения, мошенничеством
признается не только завладение чужого имущества, но и приобретение путем
обмана или злоупотребления доверием права на имущество, что присуще для
рынка жилья. В.Н. Лимонов отмечает, что предусмотренные диспозицией ст.
159 УК РФ виды мошенничества имеют неодинаковую степень общественной
опасности. В этой связи, он предлагает разъединить норму о мошенничестве и
поместить его разновидности в самостоятельные статьи Особенной части УК
РФ.
Тот же автор считает, что: «Первому виду мошенничества свойственна
существенно более высокая степень общественной опасности, так как
имущество навсегда выходит из обладания собственника и ущерб причиняется
уже самим фактом обращения имущества в пользу виновного или других лиц,
которые ставят себя на место собственника. Во втором случае собственник или
иной владелец имущества утрачивает лишь право на имущество, то есть
юридическую оболочку отношения к имуществу, которым он продолжает
фактически владеть или фактическое владение которым он утратил по другим
обстоятельствам, не связанным с действиями виновного. Вместе с тем, утратив
лишь право на имущество, его собственник или иной владелец имеют
возможность обратиться в органы власти, в частности в правоохранительные
органы, и восстановить свое право на имущество. Различная степень
общественной опасности названных разновидностей мошенничества вызывает
необходимость применения к виновному в каждой из них неодинаковых по
строгости мер наказания»
64
.
Обратив внимание на различие в моментах окончания данных
разновидностей преступного посягательства, указанный автор делает вывод,
64
Лимонов В.Н. Уголовно-правовая оценка мошенничества // Журнал российского права. –
2002. – №12. – С.81.
72
что мошенничество по приобретению права на чужое имущество, в
большинстве случаев является покушением или приготовлением к
мошенничеству, выражающегося в хищении этого имущества.
Таким образом, первый вид мошенничества, по его мнению, должен
влечь менее строгую ответственность.
С нашей точки зрения подобное изменение закона нецелесообразно.
Согласиться с мнением о разности степени общественной опасности
рассматриваемых видов мошенничества можно лишь только в том случае,
когда речь идет о посягательстве в виде хищения и приобретения права на
равнозначный по всем признакам (экономическим, социальным, юридическим
и др.) предмет. Например, приобретение права на автомобиль, представляется
менее опасным, чем хищение этого же автомобиля, даже если у субъекта будет
отсутствовать законное право на его использование. При фактическом
хищении, преступник может спрятать автомобиль, продать его по запчастям и
всячески другими способами полностью исключить возможность в реализации
на него прав законного собственника. К аналогичным действиям может
прибегнуть и потерпевший при незаконном завладении правом на его
автомобиль. Однако, эта же ситуация будет выглядеть совсем иначе если
сравнивать хищение автомобиля и незаконное приобретение прав на объекты
жилой недвижимости (квартиру, дом и т.д.) (помимо изложенного, необходимо
учитывать, что потерпевшие от таких преступлений нередко вынуждены жить
на улице, теряют различные социальные гарантии и т.д.). Приобретение прав на
жилье, как и на любое другое имущество, предоставит субъекту преступления
совокупность, триады правомочий – владеть, пользоваться (проживать) и
распоряжаться.
Субъект на вполне законных основаниях, получит возможность требовать
от жильцов освобождения занимаемой ими жилплощади. Воспрепятствовать
его действиям такими же способами, как и в случае с автомобилем, по
известным причинам невозможно. Восстановить нарушенное право, путем
обращения в органы правоохранения, в этом тоже случае крайне
73
затруднительно. Новоиспеченный владелец квартиры представит себя в
качестве добросовестного приобретателя и доказать обратное возможно не
всегда. Например, практически невозможно опровергнуть заявления о том, что
бывший собственник получил полный расчет за проданную им квартиру. В
этой связи, лица, проживающие в квартире и утратившие на нее право
собственности, могут быть выселены из нее и на основании решения суда.
Кроме этого, нельзя забывать, что принимаемые мошенниками меры по
освобождению жильцами квартиры, зачастую сочетаются с применением
физического или психического насилия к потерпевшему. Опасаясь выполнения
высказанных угроз и предвидя внешнюю безысходность сложившейся
ситуации, потерпевшие нередко вообще не обращаются в органы
государственной власти.
Наряду с изложенным, следует обратить внимание, что санкции норм о
мошенничестве, альтернативны и определены законодателем относительно.
Наличие таких санкций позволяет судам дифференцированно подходить к
определению вида и срока наказания виновных в мошенничестве и назначить
справедливое наказание с учет всех обстоятельств совершенного преступления.
Проблемы квалификации довольно часто возникают при оценке деяний в
виде требований передачи чужого имущества или права на имущество или
совершения других действий имущественного характера. Квалифицировать
такие деяния как вымогательство возможно лишь в случае, если они соединены
с угрозой применения насилия либо уничтожения и повреждения чужого
имущества, а равно с угрозой распространения сведений, позорящих
потерпевшего или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить
существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его
близких.
В статье С. Абросимова обращается внимание на высокий
образовательный уровень вымогателей и на оказание им юридической помощи