54
риском: идущие на этот шаг рискуют жизнью и это оправдывает себя лишь в
следующих ситуациях:
когда доказательства о преступной деятельности не могут быть
получены в ходе процессуальных действий;
в условиях дефицита времени, когда процедура принятия решения о
возбуждении уголовного дела, его регистрации, создание оперативно-
следственной группы, распределения функций между ее членами и т.п. не
позволяет предотвратить готовящееся преступление или участники
криминального формирования могут скрыться от правосудия.
Оперативное внедрение осуществляется, как правило, оперативными
работниками, действующими под легендой, с лицами, заподозренными в
совершении преступления. Внедренные лица могут имитировать преступную
деятельность, совершать малозначительные преступления, причинять вред
законным интересам других лиц при условии правомерного исполнения
служебного долга. Достаточно детальных критериев противоправной
деятельности внедренного сотрудника пока не разработано. Представляется,
что данный сотрудник не имеет права совершать тяжкие преступления,
лишать жизни граждан и т.п.
При осуществлении внедрения оперативные сотрудник имеют право
пользоваться документами, зашифровывающими его принадлежность к
правоохранительным органам, в том числе сведений о работе, об
используемом транспортном средстве и т.п.
Для разоблачения деятельности организованных преступных;
сообществ, действующих на рынке жилья, внедрение сотрудника может
быть долговременные длящимся несколько месяцев или лет.
Кратковременное внедрение может иметь место от нескольких часов до
нескольких суток.
Права лиц, внедряемых в состав преступных группировок,
дополнительно защищены. Сведения о них составляют государственную
55
тайну и могут подлежать опубликованию или преданы гласности только с их
письменного согласия.
Комплекс оперативно-розыскных и иных мероприятий в отношении
криминальных сообществ как объектов оперативно-розыскной деятельности
целесообразно вести в рамках оперативного дела, при этом
взаимодействующий оперативный аппарат концентрирует материалы
оперативной информации в деле - дубликате (досье).
К основным совместным действиям со стороны нескольких
оперативных аппаратов против объектов ОРД можно отнести:
-взаимопомощь и обеспечение конспирации в проведении совместных
оперативно-розыскных мероприятий при соблюдении всех мер защиты от
утечки информации;
-разделение труда, профессионализм и специализацию оперативных
аппаратов;
максимальное использование оперативно-технических возможностей;
единство системы руководства, персональная ответственность за свой
участок действий;
подчинение ведомственных интересов общим.
Кроме того, важной является проблема информационного обеспечения
при проведении многосторонних оперативно-розыскных действий против
объектов ОРД, особенно организованных преступных формирований и их
членов. Здесь же необходимы действенные меры по защите информации,
носителями которой являются оперативные аппараты и лица, содействующие
проведению оперативно-розыскных мероприятий.
В статье 8 Федерального Закона « Об оперативно - розыскной
деятельности» контроль переговоров возможен только в отношении лиц,
которые являются обвиняемыми или подозреваемыми в совершении
преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а
также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных
преступлениях.
56
Здесь одновременно законодатель указывает в качестве юридических
оснований реализации этого ОРМ не только на критерии степени тяжести
преступления, но на процессуальный статус лиц, в отношении которых ОРМ
допустимо: это подрезаемый и обвиняемый.
Однако есть несколько юридических оснований приобретения статуса
подозреваемого и одно уголовно - процессуальное основание приобретения
статуса обвиняемого
Первое юридическое основание приобретения уголовно-
процессуального статуса подозреваемого изложено в пункте 2 части 1 . 46
УПК РФ и заключается оно в факте задержания лица в порядке ст. 91 и 92
УПК РФ.
Как установлено ст. 91 УПК РФ задержание как подозреваемого
осуществляется при наличии следующих законодательно определенных
условий:
-если виновный застигнут в момент совершения преступления или сразу
после его совершения;
- если на преступника указали потерпевшие или очевидцы;
если на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут
обнаружены явные следы преступления.
Следующее законодательное основание приобретения статуса
подозреваемого это предусмотренное пунктом 3 части 1 ст. 46 УПК РФ
применение к виновному лицу меры пресечения до предъявления обвинения
в соответствии со ст. 100 УПК РФ
Анализируя ст. 100 УПК РФ и ст.46 УПК РФ, мы нашли явное
противоречие между ними.
Статья 100 УПК РФ называется «избрание меры пресечения в
отношении подозреваемого». То есть она определяет процессуальные
основания и порядок избрания меры пресечения в отношении человека,
который уже находится в статусе подозреваемого.
57
Из содержания же ст. 46 УПК РФ однозначно следует, что избрание
меры пресечения к лицу, которое не является обвиняемым и не находиться
еще в положении подозреваемого это и есть тот процессуальный момент,
который определяет приобретение процессуального статуса подозреваемого.
Иным словами говоря, подозреваемым участник уголовного процесса
становится после вынесения постановления о и меры пресечения, а не до
того.
Но в ст.100 УПК РФ мы читаем: «В исключительных случаях..... мера
пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого».
При этом обвинение должно быть предъявлено подозреваемому не
позднее 10 суток с момента применения меры пресечения. Если
подозреваемый был задержан, а затем заключен под стражу - в тот же срок с
момента задержания.
Как видим в ст. 100 УПК РФ ясно пописано, что лицо подвергается мере
пресечения уже, будучи в статусе подозреваемого.
Четвертое юридическое основания приобретения статуса
подозреваемого это пункт 4 части 1 ст. 46 УПК РФ, согласно которой
человек становиться подозреваемым с момента вручения ему уведомления о
подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1
УПК РФ.
Обращаясь к содержанию ст. 223 .1 УПК РФ мы видим в ней описание
процедуры вручения лицу специального процессуального документа о
признании его подозреваемым.
Основанием для вынесения такого уведомления законодателем указаны
достаточные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении
преступления. Составить его может только дознаватель, из чего следует, что
процессуальная форма уведомления о признании подозреваемым,
предусмотрена только для расследования о дел в форме дознания.
58
После направления уведомления, дознаватель обязан разъяснить лицу
его права, описанные в ст. 46 УПК РФ и составить протокол о том, что права
он разъяснил.
Затем в течение 3 суток с момента вручения лицу уведомления о
подозрении в совершении преступления дознаватель должен допросить
подозреваемого по существу подозрения. Обратим внимание, что указание на
срок в течение 3-хсуток означает возможность допроса и в ночное.
Копия уведомления о подозрении лица в совершении преступления
направляется прокурору.
Не совсем понятна позиция законодателя, который только в рамках
дознания выделил как альтернативный вариант признания подозреваемым
направление ему об этом процессуального документа.
Ситуацию осложняет полное отсутствие законодательных критериев
признания личности подозреваемым. В научной литературе обращается
внимание на отсутствие и понятия «подозрение» и отсутствие в УПК РФ
специального процессуального документа, содержащего в себе официальный
тезис (утверждение) подозрения и предназначенного для наделения лица
статусом подозреваемого в совершении преступления.
1
Мы согласны с тем, что сущность подозрения излагается в том
процессуальном документе, который наделяет лицо статусом
подозреваемого
2
Что касается обвиняемого, то законодатель в ст. 47 УПК РФ
определяет признание его таковым при наличии одного из трех
процессуальных документов;
постановление о привлечении его в качестве обвиняемого;
обвинительный акт;
1
Давлетов А.А., Федорова И.А.Уведомление о подозрении - процессуальная форма
признания лица подозреваемым в стадии возбуждения уголовного дела Дата размещения
статьи: 01.04.2017//ttp://отрасли-права.рф/article/23613
2
Терегулова, А. А. Правовое положение подозреваемого в уголовном процессе России :
автореф.. дис.к.ю.н. -Челябинск,2008. -28
59
обвинительное постановление.
Мы сознательно привели достаточно подробную регламентацию
приобретения правого статуса обвиняемого и подозреваемого, чтобы
обратить внимание, что подозреваемый и обвиняемый это уголовно -
процессуальный статус личности, который приобретается после возбуждения
уголовного дела и после изобличения в совершении преступления. Исходя
из буквального толкования абзаца 2 пункта 3 статьи 8 Закона об ОРД,
прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в
отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений
средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений.
То есть только после возбуждения уголовного дела и только после
того как лицо приобретает статус обвиняемого или подозреваемого. Иными
словами, говоря на стадии оперативной разработки да еще по делам о
преступлениях, совершенных организованной группой лиц или преступным
сообществом это ОРМ вообще невозможно реализовывать. А после
задержания подозреваемого или предъявления лицу обвинения оно вообще
по любому уголовному делу теряет свой смысл. Налицо очевидная юридико-
техническая законодательная ошибка в Законе Об ОРД.
Следует также отметить, что требование конспирации, входит в
противоречие с уголовно-процессуальным порядком собирания,
исследования и оценки доказательств. В суде нередко возникают вопросы о
том, каким образом осуществлялось прослушивание и запись телефонных
переговоров или производилась видеозапись действий подсудимых, и
оперативный
Работник, по инициативе которого эти мероприятия проводились
штатными негласными сотрудниками или конфидентами, выступая в
качестве свидетеля по уголовному делу, фактически, да и формально-
юридические, вынужден лжесвидетельствовать, т.к. он не может раскрыть
личность негласных источников, характеристики применявшихся
специальных технических средств, обстоятельства и условия проведения
60
соответствующих мероприятий. В подобных случаях при заявлении
ходатайств защиты о проведении следственного эксперимента или судебной
экспертизы возникает опасность утраты добытых доказательств, а то и
обвинений в лжесвидетельстве.
Кроме того, при таком опосредованном использовании результатов
ОРД в уголовном процессе значительный объем собранной оперативно-
розыскной информации утрачивается или искажается.
Практическая реализация норм об освобождении от уголовной
ответственности, предусмотренных ч. 4 ст. 16 и ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД,
весьма проблематична. Во-первых, УК РФ не знает института
«вынужденного причинения вреда охраняемым законом интересам».
Во-вторых, логика законодательных норм такова, что освобождение
указанных в них лиц от уголовной ответственности предполагает
официальное установление факта негласного содействия или
принадлежности к органам, осуществляющим ОРД, что становится
достоянием всех участников уголовного процесса.
Важнейшим направлением применения результатов оперативно-
розыскной деятельности в интересах уголовного процесса является
использование их в доказывании по уголовным делам.
В ходе оперативно-розыскных мероприятий недостаточно выявить
только признаки неочевидного, тщательно скрываемого тяжкого или особо
тяжкого состава преступления. Не менее важно создать необходимые и
достаточные предпосылки для успешного производства предварительного
расследования. В подавляющем большинстве случаев одно не может
существовать без другого. Несоблюдение этого правила приведет к
возбуждению уголовного дела, реальное движение по которому окажется
невозможным.
Данные, полученные оперативно-розыскным путем и указывающие на
признаки состава преступления, а также служащие предпосылкой для
успешного производства по уголовному делу, должны быть представлены
61
органу дознания, следователю или прокурору в виде конкретных оперативно-
розыскных материалов и приобщены к возбужденному уголовному делу.
В течение многих лет в доктрине уголовного и уголовно-
процессуального права не стихает полемика по поводу возможности
использования результатов оперативно-розыскной деятельности в
доказывании по уголовным делам, и в первую очередь это связано с
вопросами, касающимися проверки на относимость и допустимость таких
доказательств.
Разнообразие подходов к рассматриваемой проблеме, Шумилов А.Ю.,
объясняет тем, что понятие результатов оперативно-розыскной деятельности
введено в УПК РФ относительно недавно ФЗ № 92 от 04.07.2003 г., до этого
же УПК РФ и ФЗ, об оперативно-розыскной деятельности активно используя
рассматриваемое понятие, ни как его не определяли. Нормативное
определение существовало лишь в межведомственной инструкции о порядке
представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору
или в суд.
1
По мнению Е. А. Доли необходимо рассматривать результаты
оперативно-розыскной деятельности как фактические данные или
оперативные доказательства, полученные в рамках оперативно-розыскной
деятельности, которые составляют содержание соответствующих
оперативно-служебных документов
2
.
Помимо этого в юридической литературе существует также мнение о
том, что результаты оперативно-розыскной деятельности и оперативно-
розыскная информация - суть тождественные понятия, которое нам
представляется некорректным и вызывающим сомнения.
Нам представляется необходимым согласиться с точкой зрения А.А.
Степанова и М.Г. Шарнина, которые отмечают, что исходя из тезиса о том,
1
Шумилов А.Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно – розыскной
деятельности». М., 2004. С. 144.
2
Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной
деятельности. М., 1996. С. 7 7.
62
что результат - это конечный элемент деятельности (ее итог или продукт,
направленный на достижение сознательно поставленных целей), а
информация есть результат (следствие) отражения, причем отражения,
только на уровне сознания, связанного с формированием сведений об
отражаемом объективном мире, логично сделать вывод о том, что данные
понятия не могут быть тождественными, так как результат - это итог
деятельности, а информация - следствие восприятия на уровне сознания
окружающего мира
1
.
В этой связи, нам представляется не совсем верным определение,
данное В. М. Мешковым и В. Л. Поповым, которые определяют результаты
ОРД через информацию.
Аналогичной точки зрения на соотношение понятий результаты ОРД
и оперативная информация придерживаются В.И. Михайлов и А.В.
Федоров,
2
.
На наш взгляд , наиболее точно и полно понятие результатов
оперативно-розыскной деятельности определяют А.А, Степанов и М.Г.
Шананин, которые рассматривают результаты ОРД как материально
закрепленные сведения, полученные субъектами ОРД, в результате
деятельности, содержанием которой являются оперативно-розыскные
действия, зафиксированные в оперативно-служебных документах
3
.
Рассматривая результаты ОРД как материально закрепленные
сведения, полученные субъектами ОРД, нам представляется логически
обоснованным обратиться к вопросу связанному с возможностью
использования данных сведений в качестве доказательств.
1
Степанов А.А., Шанин М.Г. К вопросу о понятии результатов ОРД // Вестник
криминалистики. 2004. С. 81.
2
Михайлов В.И. Федоров А.В. Таможенные преступления: Уголовно-правовой
анализ и общие вопросы оперативно-розыскной деятельности. СПб., 1999. С. 212.
3
Степанов А.А., Шанин М.Г. К вопросу о понятии результатов ОРД // Вестник
криминалистики. 2004. С. 85.
63
Как свидетельствует анализ научных рекомендаций и мнений
специалистов – практиков основной проблемой в этой области является
возможность признания указанных сведений полученных оперативно-
розыскным путем отвечающими требованиям, предъявляемым к
доказательствам.
Следует отметить, что по сей день в литературе сохранилось
традиционное для теории доказательств отрицание доказательственного
значения так называемой не процессуальной информации в её
первоначальном виде.
Хотя многие ситуации в целях раскрытия преступлений требуют
привлечения оперативно-розыскных сил и средств, но в большинстве случаев
это невозможно в виду отсутствия прямого указания закона.
Однако одним из требований предания сведениям
доказательственного статуса является соблюдение установленного порядка
получения доказательств, а в УПК РФ нет нормативно определенной
установленной процедуры придания результатам оперативно-розыскных
действий доказательственного статуса.
Таким образом, расследование уголовных дел в сфере жилья, как
правило, осложнено тщательной маскировкой преступной деятельности, в
том числе и за счет вовлечения в преступную деятельность государственных
и иных публичных структур. Это обстоятельство, в свою очередь вызывает
проблему оперативного сопровождения расследования уголовных дел и
оперативной разработки фигурантов.
Общей проблемой для всех экономических преступлений (включая
преступления в сегментах рынка жилья) является проведение таких
оперативно-розыскных мероприятий как контроль переговоров, оперативное
внедрение и другие.
На наш взгляд давно назрела и остро стоит перед законодателем
проблема ревизии законодательства об оперативно-розыскной деятельности,