54
Более того, согласно ГК РФ предварительный договор сконструирован
как организационный договор, порождающий обязанности сторон заключить
основной договор, и не предполагает передачи какого-либо имущества одной
стороной другой стороне во исполнение данного договора. В то время как
опционным договором считается договор, по которому одна сторона
обязуется по требованию другой стороны заключить с ним срочную сделку
на условиях, предусмотренных опционом на заключение срочной сделки, а
держатель опциона обязуется в любом случае уплатить надписателю опциона
установленную в договоре опционную премию. А.В. Максименко также
отмечает, что «по опционному договору одна из сторон получает за плату
право заключить договор в будущем. При этом исполнение обязательства
надписателем опциона поставлено в зависимость от усмотрения держателя
опциона, то есть последний вправе отказаться от дальнейшего исполнения
договора».
1
И всё же, несмотря на существенные различия между опционным и
предварительным договором, нельзя не признать и их общую черту, которая
заключается в наличии относительно продолжительного промежутка
времени между их заключение и исполнением следующих из них
обязательств.
Соответственно, можно отметить, что предварительный договор
является самостоятельным видов договора, имеет отличительные черты и
признаки от схожих с ним рамочного, опционного договора и договора о
намерениях.
В подведении итогов представленной главы необходимо отметить
следующее:
- предварительный договор имеет признаки, позволяющие его
квалифицировать как таковой. Можно выделить четыре признака
1
Максименко, А.В. Предварительный договор и опционный договор: общие и
отличительные черты [Текст] / А.В. Максименко // Образование. Наука. Научные кадры. –
2011. - №2. – С. 42.
55
предварительного договора, среди которых: 1) обязательство заключения
основного договора в будущем в установленный срок; 2) обязательность
соблюдения формы договора соответствующей форме основного договора; 3)
наличие в предварительном договоре существенных условий (предмета,
сторон договора, цены договора и др.); 4) возможность принудительного
исполнения обязательств по предварительному договору;
- заключение предварительного договора может осуществляться как в
устной, так и в письменной форме, в том числе и с использованием
электронного документооборота и факсимиле. Предварительный договор
может быть изменён по соглашению обеих сторон, ни одна из сторон не
вправе самостоятельно в одностороннем порядке изменить условия
предварительного договора. Предварительный договор прекращает своё
действие по истечении срока, установленного в самом договоре, для
заключения основного договора;
- с предварительным договором, имеющим отличительные черты и
признаки, достаточно часто путают опционный и рамочный договор, а также
договор о намерениях. Однако, несмотря на совпадение отельных признаков
опционного, рамочного и предварительного договоров, предварительный
договор является организационным и не несёт в себе имущественных
отношений.
56
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ ПРАКТИКИ ПРИМЕНЕНИЯ
ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА И ПЕРСПЕКТИВЫ ЕГО РАЗВИТИЯ
3.1. Риски заключения предварительного договора
Предварительный договор является гарантом исполнения
договаривающихся сторон о выполнении ими взятых на себя обязательств.
Однако несмотря на это, предварительный договор несёт в себе
определённые риски. Так, например, можно рассмотреть риски, которые по
теории вероятности могут ожидать одну из сторон – покупателя по
основному договору – купли-продажи недвижимого имущества.
Как отмечают М.А. Переведенцева, Н.А. Половникова «заключение
предварительного договора купли-продажи квартиры на стадии
строительства дома может повлечь для покупателя крайне неблагоприятные
последствия. Практика заключения таких предварительных договоров
существует, главная причина этого – нежелание застройщика брать на себя
дополнительные обязательства, предусмотренные законодательством РФ об
участии в долевом строительстве».
1
Представим такие риски:
Во-первых, очень велики риски двойных продаж. Одна из сложных
ситуаций возникает в случае, если недобросовестный продавец решил
продать недвижимость по предварительному договору сразу нескольким
покупателям. При заключении такого договора у покупателя не возникает
право собственности на квартиру, договор не подлежит государственной
регистрации. Ничто не мешает недобросовестному застройщику заключить
такой же договор с другим покупателем и затем продать ему квартиру.
Вторым достаточно распространённым риском является риск утраты
вложенных в покупку квартиры денег. В случае судебного спора покупатель
1
Переведенцева, М.А. Риски сторон при заключении предварительного договора купли-
продажи недвижимости [Текст] / М.А. Переведенцева, Н.А. Половникова // Современные
тенденции развития науки и технологий. – 2017. - № 1-4. – С. 119.
57
может претендовать только на возврат вложенных средств с уплатой
минимальной неустойки в размере ставки рефинансирования Банка России.
Однако в случае признания застройщика банкротом существует вероятность,
что покупатель может быть лишен и этой возможности. Также покупатель не
может рассчитывать на получение неустойки за задержку сроков
строительства. В предварительном договоре купли-продажи
предусматривается лишь срок заключения основного договора, само же
строительство может длиться сколь угодно долго. Согласно действующему
законодательству на этапе строительства жилья возможно заключение с
застройщиком только договоров долевого участия в строительстве с
обеспечением гарантий, предусмотренных Федеральным законом «Об
участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты
Российской Федерации»,
1
а также привлечение денег жилищно-
строительными и жилищными накопительными кооперативами.
Третьим немаловажным риском является риск признания
предварительного договора незаключенным. Согласно требованиям закона в
предварительном договоре должны содержаться положения, позволяющие
установить предмет, а также другие существенные условия основного
договора, то есть должны быть указаны все параметры приобретаемой
квартиры (площадь, количество комнат, этаж и пр.). Очевидно, что, если
квартира еще не построена, точно определить в договоре объект продажи
невозможно. Если же сторонами не достигнуто соглашение по всем
существенным условиям договора, то такой договор считается
незаключенным в соответствии с п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ.
Так, например, Черемушкинский районный суд г. Москвы признал
предварительный договор долевого участия в строительстве
1
Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
Федерации [Текст]: федер. закон: [принят 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ: по состоянию на
09.07.2017] // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».
58
многоквартирного дома незаключённым в связи с не достижением
соглашения сторон о предмете предварительного договора.
1
И, наконец, четвёртым рисковым случаем является отсутствие гарантий
получения квартиры. Предметом предварительного договора купли-продажи
является не покупка жилого или нежилого помещения как таковая, а лишь
намерение сторон в будущем заключить основной договор купли-продажи
недвижимого имущества. Отсюда возникает отсутствие гарантий получения
уже оплаченной покупателем квартиры, так как в данной ситуации суд не
может признать право собственности на квартиру в связи с тем, что договор
не содержит обязательства продавца передать квартиру покупателю. У
покупателя остаётся право обращения в суд с требованием о понуждении
заключения основного договора купли-продажи недвижимости, но в то же
время велика вероятность подачи стороной предварительного договора
встречного иска о признании предварительного договора купли-продажи
квартиры недействительным или незаключенным.
И, наконец, ещё одним немаловажным риском в институте
предварительного договора является наличие пресекательного срока по
заявлению исковых требований в суд о понуждении к заключению основного
договора, который составляет шесть месяцев с даты истечения срока для
добровольного заключения сторонами основного договора. Из данного риска
вытекает ещё один риск заключения предварительного договора, о котором
О.В. Сушкова очень верно отметила, что «в связи с этим необходимо
пояснить, что, применяя новеллу ГК РФ о существенных условиях, нужно
учитывать такой риск, что суд в случае несогласия сторон по отдельным
условиям основного договора может самостоятельно определить такие
условия в решении. Не исключено, что положения заключенного договора не
будут соответствовать интересам его сторон, поэтому стороны, как и ранее,
предусматривают существенные условия основного договора в
1
Решение Черемушкинского районного суда г. Москвы от 07 мая 2010 года по делу № 2-
2383/10 // http://old.судебныерешения.рф/bsr/case/28283. Дата обращения 15.07.2017.
59
предварительном. Шестимесячный срок для заявления требования о
понуждении к заключению основного договора исходя из буквального
прочтения является пресекательным, в связи с чем его важно соблюдать».
1
Ещё одним риском предварительного договора является утрата его
силы, если в установленный срок стороны не подписали основной. Как
отмечает А. Кайл «задержка сроков сдачи дома – явление в нашей стране
широко распространенное. Но, пока объект не сдан и не приобретен в
собственность застройщика, сделку купли-продажи заключить
невозможно».
2
В данном случае судом будет отказано в понуждении к
заключению основного договора ввиду отсутствия самого объекта (предмета)
договора, так как до введения в эксплуатацию недвижимого имущества и
регистрации его, такой объект просто не существует.
Обеспечительный платёж по предварительному договору достаточно
часто встречающееся явление, однако есть риск лишиться части денежных
средств по предварительному договору, внесённому именно как
обеспечительный платёж. Так, например, для будущего приобретения
объекта недвижимого имущества между сторонами был заключён
предварительный договор купли-продажи с условием внесения будущим
покупателем обеспечительного платежа. Основанием для заключения
предварительного договора явилось отсутствие у покупателя необходимой
денежной суммы в связи с чем ему потребовались заёмные средства –
кредитование. В то время кредитная организация отказала приобретателю по
предварительному договору в выдаче заёмных средств, и, соответственно,
исполнить обязательство по заключению основного договора купли-продажи
1
Сушкова, О.В. Новеллы положений ГК РФ о договорах: теоретические и практические
аспекты реализации лицензионного договора об использовании объекта исключительных
прав [Текст] / О.В. Сушкова // Юстиция. – 2017. - № 1. – С. 25 – 31 // Справочная правовая
система «КонсультантПлюс».
2
Кайль, А. Судебно-арбитражная практика разрешения споров в отношении
недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем [Текст] / А. Кайль //
Жилищное право. – 2012. - № 8. – С. 59 – 70 // Справочная правовая система
«КонсультантПлюс».
60
недвижимого имущества у данного лица не имеется. В данном случае
продавец вправе оставить себе обеспечительный платёж.
Таким образом, можно отметить, что, несмотря на необходимость и
важность предварительного договора в регулировании гражданско-правовых
отношений, данный договор несёт в себе определённые риски, предвидя
которые можно избежать наступления негативных последствий для сторон
путём внесения дополнительных условий по заключению основного
договора.
3.2. Судебная практика разрешения споров, возникающих из
предварительного договора
Предварительному договору уделяется значительное внимание в
юридической литературе. Вместе с тем практика применения ст. 429 ГК РФ
не получила глубокой и критической правовой оценки, столь необходимой
судам, разрешающим споры, возникающие из предварительных обязательств.
Споры, возникающие из предварительного договора, имеют достаточно
широкое распространение. Рассматривая судебную практику, можно
констатировать многообразие принятых судебных актов по данной
проблематике как судами общей юрисдикции, так и арбитражными судами.
При этом говорить об однозначности принимаемых решений в ту или иную
сторону по обозначенной проблематике говорить не приходится. Даже в
рамках одного возникшего спора мнения судов зачастую очень сильно
разнятся. М.Ю. Кайгородова и Н.Д. Титов отмечают, что «практика
применения ст. 429 ГК РФ судами является нестабильной, противоречивой,
не отличается определенностью. Это вызывает обоснованное опасение в
эффективности судебной системы по защите нарушенных прав и законных
61
интересов субъектов, вовлеченных в сферу судебной юрисдикции, по данной
категории споров».
1
Судебная практика по рассмотрению споров, возникающих из
предварительных договоров, позволяет по иному толковать нормы
гражданского законодательства, а, соответственно, выбирать тактику
заключения, изменения и прекращения предварительного договора,
закрепления существенных условий такого договора. Так, например, анализ
судебной практики выявил невозможность применения п. 1 ст. 429 ГК РФ в
ряде ситуаций. Так, согласно позиции Высшего Арбитражного суда РФ,
договор, содержащий условие об оплате будущей недвижимости до
заключения основного договора, не является предварительным.
2
В правоприменительной практике российских судов весьма актуален
вопрос о том, какие действия следует признавать правомерными в
соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ. Г.М. Дендак одним из актуальных
вопросов ставит вопрос о наличии у стороны имущества на момент
заключения предварительного договора, являющегося предметом будущего
договора.
3
Согласно позиции Высшего Арбитражного суда, на момент
заключения предварительного договора у стороны может не быть имущества,
являющегося предметом будущего договора.
4
Следует отметить, что правила
ст. 429 ГК РФ не содержат требования о том, чтобы на момент заключения
предварительного договора у стороны имелось имущество, являющееся
1
Кайгородова, М.Ю. О тенденциях судебной практики по разрешению споров,
возникающих из предварительного договора [Текст] / М.Ю. Кайгородова, Н.Д. Титов //
Сборник статей «Правовые проблемы укрепления российской государственности». –
Томск: Томский государственный университет. – 2010. – С. 37.
2
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 сентября 2013 г. №
755/13 по делу № А45-5119/2009 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».
3
Дендак, Г.М. Предварительный договор в юридической доктрине и
правоприменительной практике: особенности правового регулирования и актуальные
направления развития института [Текст] / Г.М. Дендак // Провинциальные научные
записки. – 2015. - № 2. – С. 41.
4
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 2013 г. №
9798/12 по делу № А33-18187/2011 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».
62
предметом будущего договора. Таким образом, перед оформлением
предварительного договора необходимо убедиться в том, что основной
договор действительно может быть заключен и на стадии заключения
предварительного договора для этого нет препятствий. Препятствием для
заключения основного договора может стать, к примеру, наличие
долгосрочного договора аренды имущества, которое другой арендатор хочет
получить в аренду по истечении срока. Перед заключением
предварительного договора с арендодателем арендатору необходимо оценить
условия договора аренды с первым арендатором по поводу условий о праве
арендодателя на односторонний отказ от договора, об отсутствии у
арендатора преимущественного права и др.
1
Суды, при рассмотрении споров по предварительным договорам,
принимают во внимание все существенные условия такого договора, не
смотря на попытки сторон признать данный договор иным видом договора.
Так, например, Верховный суд РФ при рассмотрении спора между двумя
гражданками, заключившими соглашение о будущей купли-продаже
квартиры и получения в качестве задатка (обеспечения основной сделки)
признал такое соглашение предварительным договором купли-продажи
недвижимого имущества, несмотря на то, что само соглашение именовалось
как соглашение о задатке, оно «содержит элементы предварительного
договора и включает все существенные условия договора купли-продажи
квартиры»,
2
и потому к нему применяются правила рассмотрения споров по
предварительным договорам.
Суды достаточно интересно трактуют условия предварительного
договора по факту признания предмета договора или его отсутствия.
Например, стороны заключили предварительный договор, по которому банк
1
Постановление Федерального Арбитражного Суда Центрального округа от 22 декабря
2011 г. по делу № А54-1283/2011 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».
2
Определение Верховного Суда РФ от 28 июня 2016 г. № 37-КГ16-6 // Справочная
правовая система «КонсультантПлюс».
63
имел намерение уступить, а компания имела намерение принять право
требования долга с должника банка. Согласно условиям предварительного
договора общая сумма уступаемого права требования должна была
определяться сторонами после проведения торгов по продаже заложенного
недвижимого имущества должника. В договоре были указаны уступаемое
требование, сумма долга и имущество, которое должно быть продано, но не
была указана конкретная сумма уступаемого требования.
ООО «Флирт» обратилось в арбитражный суд к ответчику ООО «Банк
СГБ» с исковым заявлением о понуждении к заключению основного
договора ступки права требования (цессии) по ранее заключённому
предварительному договору. Суд первой инстанции посчитал, что в
предварительном договоре отсутствовало условие об объеме (размере)
уступаемого долга, что свидетельствовало о незаключенности
предварительного договора. Суд кассационной инстанции не согласился с
такой позицией, указав, что предмет определен, а конкретная сумма
уступаемых требований будет определена сторонами после проведения
торгов по продаже этого имущества, поэтому основания считать
предварительный договор незаключенным отсутствуют.
1
Иск о признании права собственности на квартиру на основании
предварительного договора купли-продажи (инвестирования) целесообразно
заявлять после того, как истек срок для заключения основного договора,
который указан в предварительном договоре, на что обращают внимание
суды.
2
В большинстве случаев суды признают отсутствие оснований для
признания права собственности на квартиру на основании предварительного
1
Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 01 июня 2015 г. по делу
№ А56-19876/2014 // http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/659787a0-4c2a-42fc-b04d-
02b911a52d8d/A56-19876-2014_20150601_Postanovlenie_kassacionnoj_instancii.pdf. Дата
обращения 14.07.2017.
2
Апелляционное определение Московского городского суда от 04 февраля 2016 г. по делу
№ 33-3918/2016 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».