34
Обязательства сторон по предварительному договору о заключении в
будущем основного договора, как и любые другие гражданско-правовые
обязательства, могут быть обеспечены поручительством, банковской
гарантией, залогом, удержанием имущества одной из сторон, если обе
стороны предварительного договора являются предпринимателями и такое
право предусмотрено в данном договоре или ином соглашении между ними.
Кроме того, обязательства по предварительному договору могут быть
обеспечены неустойкой, так как ни правилами о неустойке, ни нормами о
предварительном договоре не установлен запрет на этот счет. В то же время
размер такой неустойки может быть снижен судом в соответствии со ст. 333
ГК РФ или вовсе будет отказано в удовлетворении взыскания такой
неустойки.
Так, ЗАО «Транспортник-12» уклонилось от заключения договора
купли-продажи здания, и договор был заключен по решению суда по иску
ООО «Престиж». За уклонение от заключения основного договора в
предварительном договоре была предусмотрена неустойка, которая в 7 раз
превышала стоимость здания (стоимость здания составляла 1 369 306 рублей,
а истец требовал взыскать неустойку в соответствии с п. 4.2.
предварительного договора сумму в размере 10 000 000 рублей).
Рассматривая данное дело и оценив соотношение цены договора и
размера неустойки, а также включение в договор условия об уплате
неустойки только продавцом в случае отказа от заключения основного
договора, суд пришел к выводу о том, что «неустойка была установлена
сторонами исключительно на случай, если основной договор не заключен ни
в добровольном, ни в судебном порядке (его срыв), в целях компенсации
покупателю возможных убытков».
1
Поскольку в данном случае основной
договор все-таки был заключен, суд во взыскании неустойки отказал.
1
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 февраля 2013 г. №
13585/12 по делу № А43-25969/2011 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».
35
Кроме того, необходимо обратить внимание на то, что с июня 2015
года исполнение обязательства по заключению основного договора на тех
условиях, которые содержатся в предварительном договоре, может быть
обеспечено задатком (п. 4 ст. 380 ГК РФ). «Задатком признается денежная
сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет
причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство
заключения договора и в обеспечение его исполнения».
1
Целью задатка
является предотвращение неисполнение договора, кроме того, задаток
служит доказательством заключения договора, а также способом платежа.
В отличие от обеспечительного платежа задаток играет важную
санкционную роль при неисполнении одной из сторон обязательств,
вытекающих из предварительного договора – заключение основного
договора. Как отмечает К.Д. Гасников, что «последствия неисполнения
обязательства, обеспеченного задатком, следующие: если за неисполнение
договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой
стороны; если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая
задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка».
2
При этом очень важно в предварительном договоре указать на
функцию задатка, из которой впоследствии необходимо определить
конкретную меру гражданско-правовой ответственности стороны
предварительного договора. Как отмечает Р.С. Зардов «при согласовании
задатка в тексте предварительного договора необходимо предельно чётко
указать, какое конкретно обстоятельство обеспечивает задаток, а именно
1
Илюшина, М.Н. Предварительный договор в новеллах ГК РФ: новое содержание и новые
регулятивные возможности для договоров купли-продажи жилых помещений [Текст] /
М.Н. Илюшина // Семейное и жилищное право. – 2016. - № 1. – С. 36 – 40 // Справочная
правовая система «КонсультантПлюс».
2
Гасников, К.Д. Применение обеспечительных платежей в рамках отдельных гражданско-
правовых обязательств: теоретические и практические аспекты [Текст] / К.Д. Гасников //
Журнал российского права. – 2016. - № 10. – С. 46 – 55 // Справочная правовая система
«КонсультантПлюс».
36
обязательство по заключению основного договора или обязательство по
продаже будущей недвижимой вещи».
1
С.А. Сапаров отмечает, что «задаток как способ обеспечения
исполнения обязательств является наиболее эффективным, так напрямую
влияет на финансово-материальное возмещение нарушенных неисполнением
обязательств прав».
2
Таким образом, можно отметить, что предварительный договор как
самостоятельный вид договора имеет признаки, которые позволяют его
квалифицировать. Предварительный договор должен отвечать определённым
требованиям, к которым относится форма его составления и содержащиеся в
нём условия.
2.2. Условия заключения, изменения, прекращения и правовые
последствия предварительного договора
Предварительный договор заключается сторонами, которые имеют
намерение в будущем заключить основной договор. Условиями заключения
предварительного договора является достижения сторонами соглашения по
предмету, стоимостью и срокам заключения основного договора.
Достигнутое соглашение по существенным условиям предварительного
договора подлежит оформлению в соответствующим виде. Как, правило,
оформление предварительного договора осуществляется в простой
1
Зардов, Р.С. О возможности согласования условия задатка в тексте предварительного
договора [Текст] / Р.С. Зардов // Материалы II Всероссийской научно-практической
конференции «Гражданское право, гражданское и административное судопроизводство:
вопросы теории и практики». – Хабаровск: тихоокеанский государственный университет.
– 2017. – С. 19.
2
Сапаров, С.А. Задаток как способ обеспечения исполнения обязательств [Текст] / С.А.
Сапаров // Сборник материалов VII международной научно-практической конференции,
посвящённой Дню российской науки «Юридическая наука: история, современность,
перспективы». – М. – 2016. – С. 305.
37
письменной форме, и потому такой договор составляется на бумажном
носителе и подписываются сторонами. Однако в отдельных случаях
требования к нотариальному оформлению предварительного договора всё же
имеется. Так, например, сделка, которая направлена на отчуждение доли или
части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью,
подлежит обязательному нотариальному удостоверению.
1
Здесь обоснованно
возникает вопрос – должен ли предварительный договор также быть
нотариально удостоверен?
Для этого необходимо обратиться к общей позиции формы договора.
И.С. Шиткина выделяет четыре формы договора, отмечая при этом, что: «в
соответствии с российским гражданским законодательством, договоры могут
заключаться: а) в письменной форме; б) в устной форме; в) путем
совершения конклюдентных действий; г) путем молчания».
2
Соответственно,
в гражданском законодательстве отсутствует такое понятие как нотариальная
форма договора. В данном случае форма договора письменная с
нотариальным удостоверением, что говорит о том, что нотариальное
удостоверение – это лишь дополнительное требование к письменной форме
договора.
С одной стороны, предварительный договор должен соответствовать
форме основного договора, то есть быть заключённым тем же образом,
который предусмотрен законодательством для основного договора, а с
другой стороны, нотариальное удостоверение договора не является
предусмотренной законом формой договора, а лишь представляет собой
дополнительное действие к уже существующей форме договора. Более того,
гражданское законодательство не предусматривает обязательного
1
Об обществах с ограниченной ответственностью [Текст]: федер. закон: [принят 08
февраля 1998 г. № 14-ФЗ: по состоянию на 18.07.2017] // Справочная правовая система
«КонсультантПлюс», п. 11, ст. 21.
2
Настольная книга руководителя организации: правовые основы [Текст] / отв. ред. И.С.
Шиткина. – М.: Юстицинформ. – 2015. – 506 с. // Справочная правовая система
«КонсультантПлюс».
38
нотариального удостоверения предварительного договора в зависимости от
осинового договора. Соответственно, можно говорить о том, что, несмотря
на законодательное обязательство нотариального удостоверения отдельных
видов договоров, предварительные договоры по таким сделкам не нуждаются
в закрепительном действии нотариуса.
Устанавливая простую письменную форму договоров ещё в 90-х годах
прошлого столетия законодатель не мог предусмотреть стремительного
развития электронного документооборота. Это связано с использованием
электронных документов и подписанием их с помощью электронной
подписи.
Российское законодательство, следуя тенденциям практики, учитывает
широкое распространение электронных технологий и предусматривает
заключение договора в письменной форме с использованием обмена
электронными сообщениями посредством информационно-
телекоммуникационных сетей (Интернет). В последнее время такой способ
заключения договоров очень популярен ввиду расширения территориальных
границ в гражданско-правовых отношениях. «В этом случае для того, чтобы
обмен электронными сообщениями приравнивался к обмену письмами, а
значит, договор, заключенный посредством обмена электронными
сообщениями, считался заключенным в письменной форме, можно
использовать один из двух вариантов: а) стороны могут направить друг другу
электронные сообщения, подписанные квалифицированной электронной
подписью, сертификат которой получен через уполномоченный
удостоверяющий центр; б) стороны могут заключить в простой письменной
форме соглашение об электронном документообороте и далее направлять
друг другу электронные сообщения, подписанные простой или усиленной
электронной подписью. Направленные электронные сообщения позволяют
заключить письменный договор. Если ни одно из этих условий не соблюдено,
39
договор не будет считаться заключенным в письменной форме»
1
на
основании ст. 6 Федерального закона об электронной подписи.
2
Ст. 160 ГК РФ допускает подписание договоров не только с помощью
электронной подписи, но и с помощью факсимильного воспроизведения
подписи. При этом под факсимильной подписью (факсимиле) понимается
одним из видов воспроизведения собственноручной подписи, выполненный
при помощи клише.
Чтобы у контрагентов была возможность подписывать договоры и
иные документы с использованием факсимиле, об этом должно быть
заключено соглашение с проставлением обычных собственноручных
подписей сторон (их представителей). При этом достаточно много вопросов
возникает по поводу признания таких договоров действительными.
Министерство налогов и сборов ещё в 2004 году дало достаточно краткий, но
существенный ответ на данный вопрос, отметив, что необходимо учесть, что
«такой порядок не установлен действующим законодательством,
использование факсимиле допускается только при взаимном соглашении
сторон. Кроме того, факсимиле не допускается использовать на
доверенностях, платежных документах, других документах, имеющих
финансовые последствия».
3
Заключение предварительного договора без участия «живой подписи»
на бланке такого документа, а с использованием только факсимиле встречает
неоднозначную оценку в судебной практике. Так, например, Арбитражный
суд Западно-Сибирского округа, рассматривая иск ООО «Сигнал» о
1
Настольная книга руководителя организации: правовые основы [Текст] / отв. ред. И.С.
Шиткина. – М.: Юстицинформ. – 2015. – 506 с. // Справочная правовая система
«КонсультантПлюс».
2
Об электронной подписи [Текст]: федер. закон: [принят 06 апреля 2011 г. № 63-ФЗ: по
состоянию на 14.07.2017] // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».
3
Об использовании факсимиле подписи [Текст]: письмо МНС РФ: [принято 01 апреля
2004 г. № 18-0-09/000042@: по состоянию на 11.07.2017] // Справочная правовая система
«КонсультантПлюс».
40
взыскании с ООО «Глобус» задолженности по арендной плате по договору
аренды нежилого помещения, оставил без изменения решения нижестоящих
судов, отказавших в удовлетворении исковых требований истца с
мотивированием такого отказа тем, что договор не был заключён. При этом
Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в своём постановлении
отметил, что «подписание договора с использованием факсимиле при
отсутствии в нем условий, предусматривающих возможность его заключения
путем факсимильного воспроизведения подписи, а также отсутствие
отдельно заключенного соглашения между сторонами об использовании при
совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи
свидетельствуют о составлении договора с нарушением требований
действующего законодательства и не свидетельствуют о возникновении
договорных отношений между сторонами».
1
В то же время решение Арбитражного суда Северо-Кавказского округа
показывает противоположную сторону в разрешении споров об
использовании факсимиле. ООО «Югавтотранзит Плюс» обратилось в
арбитражный суд к ОАО «ЧиркейГЭСстрой» с иском о взыскании долга,
возникшего из ненадлежащего исполнения обязательств по договорам
оказания услуг. ОАО «ЧиркейГЭСстрой» предъявило встречный иск о
признании договоров незаключёнными, ссылаясь на то, что спорные
договоры подписаны посредством факсимильной связи.
Оставляя решения нижестоящих судов, которыми иск ООО
«Югавтотранзит Плюс» к ОАО «ЧиркейГЭСстрой» удовлетворён, а в
удовлетворении встречного иска ОАО «ЧиркейГЭСстрой» отказано,
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа отметил, «что согласно
положениям этих договоров договор, приложения, дополнения и изменения к
нему, акты, счета, подписанные уполномоченным лицом и переданные
1
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 апреля 2016 №
Ф04-1544/2016 по делу № А81-1243/2015 // http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/74d1442d-7601-
4c61-accd-0b6b33cb9c5e/A81-1243-2015_20160420_Postanovlenie_kassacionnoj_instancii.pdf.
Дата обращения 11.07.2017.
41
противоположной стороне посредством факсимильной связи (электронной
почты), признаются сторонами полноценными юридическими документами,
имеющими простую письменную форму».
1
При рассмотрении споров
относительно применения факсимиле при заключении договоров, в том
числе и предварительных достаточно верна позиция Н.В. Гурьяновой,
которая констатирует, что «если в договоре стороны установили
возможность использования факсимильных подписей, то указание стороны
на незаключенность договора по данному основанию без учета фактических
действий сторон не будет принято судом».
2
Несмотря на то, что предварительный договор в большинстве случаев
заключается в письменной форме, устная форма всё же присутствует. Так,
например, гражданин А.А.Р. обязался подарить гражданину М.В.Т. в течение
месяца после изготовления портрет известного политика. Такое соглашение
признаётся предварительным договором, заключённым в устной форме о
заключении в будущем договора дарения, предметом которого вступает
изготовленный гражданином А.А.Р. портрет.
Устная форма договора широко распространена в отношениях
организаций с гражданами-потребителями при заключении договоров.
Таковыми являются подавляющее большинство договоров розничной купли-
продажи, некоторые случаи заключения договоров бытового подряда
(изготовление ключа). Зачастую для изготовления определённого товара
одно лицо принимает предоплату в счёт оказания услуг или выполнения
работ, что говорит о заключении в устной форме предварительного договора.
В этих случаях отношения сторон письменным договором не оформляются, в
1
Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 августа 2016 №
Ф08-4428/2016 по делу № А32-31080/2015 // http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/d3b4de07-
71c1-4fbf-87b5-93ff3c0028ef/A32-31080-
2015_20160810_Postanovlenie_kassacionnoj_instancii.pdf. Дата обращения 12.07.2017
2
Гурьянова, Н.В. Факсимильная подпись [Текст] / Н.В. Гурьянова. Подготовлен для
справочной правовой системы «КонсультантПлюс», 2017 // Справочная правовая система
«КонсультантПлюс».
42
подтверждение оплаты товара выдается контрольно-кассовый чек, который,
конечно, не может рассматриваться в качестве письменного договора – в нем
не указано имя покупателя, могут не указываться наименование и количество
продаваемого в будущем, или оказанной услуги или выполненной работы, то
есть не определяется предмет договора – его существенное условие.
Контрольно-кассовый чек подтверждают только факт получения денег
продавцом у покупателя, в связи с этим в нем указываются наименование
продавца и полученная денежная сумма.
В законе установлено, что договоры юридических лиц между собой и с
гражданами, кроме договоров, исполняемых при их заключении, должны
заключаться в письменной форме. Несмотря на это, в некоторых случаях
организации между собой заключают устные договоры. Как правило, это
происходит в силу оплошностей при оформлении отношений.
И.С. Шиткина отмечает, что «ГК РФ, хотя и требует для юридических
лиц соблюдения письменной формы договоров, однако не устанавливает
недействительности договоров, заключенных в устной форме. Даже если
соглашение с контрагентом, отвечающее признакам договора, не облечено в
письменную форму, такое соглашение все равно будет рассматриваться в
качестве договора и суд, при возникновении спора, будет применять нормы
закона о договорах».
1
Стороны вольны не только по заключению предварительного договора,
но и по изменению его содержания, в том числе и существенных условий
договора. «При изменении договора сам договор в целом продолжает
действовать, его условия сохраняют силу, но в измененном виде. По общему
1
Настольная книга руководителя организации: правовые основы [Текст] / отв. ред. И.С.
Шиткина. – М.: Юстицинформ. – 2015. – 506 с. // Справочная правовая система
«КонсультантПлюс».
43
правилу изменение и расторжение договора в период его действия возможны
только по соглашению сторон».
1
Изменение предварительного договора осуществляется только при
взаимном согласии сторон данного договора и оформляется в той же форме,
что и сам договор.
Для изменения условий предварительного договора существует
большое количество оснований, одним из которых является явно
обременительные договорные условия. Как отмечает А. Бычков, высказывая
точку зрения о не безграничности свободы договора, «в тех случаях, когда
будет установлено, что при заключении договора, проект которого был
предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно
обременительными для ее контрагента и существенным образом
нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные
условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее
согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть
оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому
договору положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив
или расторгнув соответствующий договор по требованию такого
контрагента».
2
В то же время необходимо отметить, что не всегда суды признают
явную несправедливость условий такого договора к одной из сторон. Это
связано с тем, что «стороны коммерческой сделки в любом случае несут риск
своих управленческих решений и должны учитывать собственную выгоду
при обсуждении условий сотрудничества».
3
Потому всё же более
1
Гражданское право: учебник: в 2 т. [Текст] / О.Г. Алексеева, Е.Р. Аминов, М.В. Бандо и
др.; под ред. Б.М. Гонгало. – М.: Статут. – 2016. – Т. 2. – 528 с. // Справочная правовая
система «КонсультантПлюс».
2
Бычков, А. Несправедливые договорные условия [Текст] / А. Бычков // ЭЖ-Юрист. –
2016. - № 4. – С. 10 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».
3
Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25 ноября 2015 г. № Ф10-
4192/2015 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».