12
Например, из определения публичного договора (ст. 426 ГК РФ)
следует, что таковым может являться договор любого рода, заключенный
коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанность по продаже
товаров, выполнению работ или. оказанию услуг, которые такая организация
по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении
каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом
общего пользования, услуг связи, энергоснабжение, медицинское,
гостиничное обслуживание и т.п.)
2
. Отнесение того или иного гражданско-
правового договора к конструкции публичного договора означает, что в
отношении коммерческой организации, являющейся субъектом публичного
договора, исключается действие принципа свободы договора: она не вправе
по своему усмотрению ни выбирать партнера, ни решать вопрос о
заключении с ним договора. Отказ коммерческой организации от заключения
публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю
соответствующие товары, работы, услуги не допускается.
Другим примером договора, не относящегося к отдельному роду
гражданско-правовых обязательств, является договор присоединения.
Договором присоединения признается договор (независимо от его места в
системе договорных обязательств), условия которого определены одной из
сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты
другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному
договору в целом (ст. 428 ГК РФ)
3
.
Также следует назвать договор в пользу третьего лица, которым
признается договор, относящийся к любому роду договорных обязательств, в
котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не
2
Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М.,
2016. С. 459.
3
Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М.,
2016. С. 458.
13
кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу,
имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою
пользу (ст. 430 ГК РФ).
Существование в гражданском праве договоров - правовых режимов, не
образующих самостоятельный род (вид) гражданско-правовых обязательств
позволяет поставить вопрос о том, является ли предварительный договор
самостоятельной договорной конструкцией.
Признание предварительного договора
17
юридическим фактом,
создающим обязательство заключить в будущем основной договор, означает,
что предварительный договор может быть отнесен к особому роду (виду)
гражданско-правовых договоров. Иными словами, существование особого
рода обязательства заключить договор исключает толкование
предварительного договора лишь в качестве правового режима договора о
передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг (основного договора
).
При противоположном подходе предварительный договор
рассматривается как особая стадия какого-либо гражданско-правового
договора по передаче имущества, выполнению работы или оказанию услуги.
При такой трактовке предварительного договора отрицается существование
обязательства заключить договор.
«Универсальность данного договора (предварительного договора -
П.М.) заключается в том, что нормы о нем помещены в раздел З ГК РФ
«Общая часть обязательственного права». Ни один из видов договоров,
помещенных в этом разделе, не порождает обязательственного отношения.
Сами по себе ни публичные договоры, ни договоры об уступке права
требования, ни договоры в пользу третьего лица, ни договоры присоединения
в отрыве от какого либо из договоров, указанных в разделе IV ГК РФ,
14
обязательствами не становятся
4
. Это - не самостоятельные виды договоров, а
лишь «вынесенные за скобки» характеристики договорных обязательств,
регламентирующие ту или иную процедуру заключения или исполнения
договорного обязательства. С этой точки зрения предварительный договор
(равно как и публичный договор, договоры присоединения, в пользу третьего
лица и т.п.) не является разновидностью какого-либо типа гражданско-
правовых договоров, ибо сущность и содержание правоотношения из
предварительного договора качественно отличают его от других сделок»
5
.
Рассуждения авторов построены следующим образом.
Предварительный договор, как и все договоры, помещенные в подраздел 2
(Общие положения о договоре) раздела III (Общая часть обязательственного
права) ГК РФ, в отрыве от какого-либо из договоров особенной части ГК РФ
не порождает самостоятельного обязательственного отношения. Указанные
договоры - это не самостоятельные виды договоров, а, скорее, «вынесенные
за скобки характеристики договорных обязательств, регламентирующие ту
или иную сторону процедуры заключения или исполнения договорного
обязательства». «С этой точки зрения предварительный договор (равно как и
публичный договор, договоры присоединения, в пользу третьего лица и т.п.)
не является разновидностью какого-либо типа гражданско-правовых
договоров, ибо сущность и содержание правоотношения из предварительного
договора
6
качественно отличают его от всех других сделок. Он выпадает из
общепринятой классификации договоров, ибо эта классификация
традиционно строится на содержании обязательств из соответствующих
4
Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М.,
2016. С. 459.
5
Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М.,
2016. С. 549.
6
Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М.,
2016. С. 567.
15
договоров; Предварительный договор - это особый правовой феномен,
институт, опосредующий относительно обособленный круг отношений по
заключению в будущем основных договоров и требующий специального
правового регулирования».
Позиция авторов выглядит противоречивой. Тезис о том, что
«содержание правоотношения из предварительного договора качественно
отличают его от всех других сделок» как раз свидетельствует об особом
месте предварительного договора в системе договорных обязательств,
а не о его «выпадении из общепринятой классификации договоров».
В целом встретившиеся нам в юридической литературе мнения о
правовой природе предварительного договора можно условно разделить на
две группы. Подход, согласно которому предварительный договор не
образует самостоятельную договорную форму можно назвать
«отрицательной теорией предварительного договора». Взгляды на
предварительный договор как особый договорный вид (род), отличный от
основного договора, могут быть объединены в «позитивную теорию
предварительного договора»
7
.
Российское законодательство и наука не оставляют сомнений в своем
отношении к предварительному договору как к самостоятельному явлению
договорного права. В,п. 1 ст. 429 ГК РФ предварительный договор
определяется как соглашение, стороны которого обязуются заключить в
будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании
услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором. Определение предварительного договора через понятие
«обязательство заключить договор», противопоставленное обязательствам по
передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг, следует понимать
7
Кияшко В.А. Некоторые вопросы рассмотрения дел, связанных с определением порядка
использования основ гражданского Кодекса // Правовые вопросы недвижимости. 2018.
№2. С. 9-12.
16
как указание на то, что предварительный договор образует самостоятельный
вид (род) договорных обязательств.
Признание предварительного договора обособленной от основного
договора договорной единицей позволяет сделать следующий шаг в
определении правовой природы предварительного договора - определить его
место в системе договорных обязательств.
1.2 Предварительный договор как основание возникновения
обязательственного правоотношения и его место в системе гражданско-
правовых договоров.
Соотношение основного и предварительного договоров как типичного
в гражданском обороте случая и исключения из него позволяет сделать вывод
о том, что при наличии сомнений в том, какой из договоров имели в виду
стороны
6
, преимущество имеет договор о передаче имущества, выполнении
работ или оказании услуг, поскольку нельзя исходить из предположения, что
действительная общая воля сторон с учетом цели договора (ч. 2 ст. 431
ГКРФ) направлена на исключение, а не на общее правило.
Предварительный договор можно назвать сделкой, подготавливающей
основной договор. Заключение основного договора является результатом
созданного посредством предварительного договора обязательства заключить
договор. Вместе с тем заключенный основной договор находит силу в
правопорядке и воле сторон, направленной на его создание, но не в
предварительном договоре. Таким образом, если после заключения основного
договора выяснится, что предварительный договор был недействительным
или незаключенным, это не окажет влияние на действительность основного
договора, что согласуется с п. 1, 2 ст. 167 ГК РФ, в которых
17
предусматриваются следующие общие положения о последствиях
недействительности сделки
8
.
Во-первых, недействительная сделка не влечет юридических
последствий, за исключением тех, которые связаны с ее
недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Во-
вторых, при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить
другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить
полученное в натуре, возместить его стоимость в деньгах. В-третьих, иные
последствия недействительности сделки могут быть предусмотрены в законе.
Аннулирование юридических последствий предварительного договора
означает, только то, что обязанности заключить договор считаются не
возникшими, но это не влияет на действительность основного договора. Во
исполнение предварительного договора не осуществляется какое-либо
имущественное предоставление (заключение основного договора таковым не
является), стоимость которого можно было бы вернуть. При этом,
действующее законодательство не предусматривает специальных
последствий недействительности основного договора.
Между тем предварительный договор уже после заключения основного
может служить источником к выявлению его содержания при возникновении
спора, вызванного неясностью условий основного договора (ст. 431 ГКРФ)
9
.
Следует согласиться с М.И. Брагинским, который указывает, что как
предварительный договор, так и документы, фиксирующие ход переговоров,
но не создающие обязательство заключить договор (например, различного
рода протоколы, парафированные (скрепленные инициалами) и даже
8
Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М.,
2016. С. 549.
9
Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М.,
2016. С. 549.
18
подписанные сторонами и составляющие так называемую пунктуацию),
могут учитываться при толковании заключенного впоследствии договора
10
.
В дореволюционной юридической литературе о доказательственной
функции предварительного договора писали еще В.Л. Исаченко и В.В.
Исаченко: «Договоры должны толковаться по их словесному разуму;
следовательно, если договор не представляет никаких неясностей, то суд не
вправе принимать какие бы то ни было побочные обстоятельства, а том числе
и условия предварительного договора... Но если смысл договора настолько
неясен, что для установления истинной воли договаривающихся приходится
толковать его... по намерению и доброй совести... то вполне правильно
признать за судом право принимать во внимание условия предварительного
соглашения и таким путем истинный смысл купчей крепости, например,
может быть установлен по условиям запродажи»
11
.
Как видим, в настоящее время рассуждения авторов могут быть
подкреплены положениями действующего законодательства (ст. 431 ГКРФ).
Структура отношений сторон предварительного договора. В п. 1 ст. 429
ГК РФ описан двусторонний предварительный договор: каждая из сторон
обязуются заключить с другой стороной в будущем основной договор. Можем ли
мы в этом случае говорить о встречном характере обязанностей?
Большинство гражданско-правовых договоров строятся по модели «ты -
мне, я - тебе». В этом случае каждая из сторон имеет интерес в том, что может
получить от другой стороны, обязательства являются встречными и
существуют одно ради другого. Предварительный договор не соответствует
такому описанию: его стороны имеют общий интерес — заключение основного
договора. Интерес ни одной из сторон предварительного договора не
сосредоточен в совершении другой стороной оферты или акцепта, из которых в
10
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. -
2-е изд. М., 2005. С. 235.
11
Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М.,
2016. С. 569.
19
совокупности складывается заключение основного договора. Действительно,
если мы возьмем договор купли-продажи как наиболее яркий пример договора,
работающего по принципу «ты -мне, я - тебе», то увидим, что интерес покупателя
состоит в получении товара, а интерес продавца - в получении денежных
средств. Как видим, интерес каждой из сторон договора купли-продажи находит
удовлетворение исключительно в действиях ее контрагента.
В случае с предварительным договором только совместные действия
каждой из сторон могут породить результат, к которому они стремятся.
Обязательства сторон предварительного договора, таким образом, не носят
встречный характер, а сонаправлены на возникновение основного договора.
Отсутствие встречности в обязательствах сторон предварительного договора
исключает применение к их отношениям ст. 328 ГК РФ
12
.
Кроме того, в договоре, построенном по модели «ты — мне, я — тебе»,
сторона, исполнившая свое обязательство первой, занимает более слабую
позицию по сравнению со стороной, получившей предоставление. В случае с
предварительным договором действует обратная закономерность: лицо,
первое направившее другой стороне предложение заключить основной
договор, что составляет для нее исполнение обязанности заключить договор,
создает для себя более удобную позицию, вынуждая другую сторону принять
это предложение. Сторона, не принявшая в срок действия предварительного
договора поступившее от другой стороны предложение заключить основной
договор, признается уклоняющейся от заключения основного договора, то
есть рассматривается как лицо, не исполняющее свои договорные
обязательства.
Поскольку заключение основного договора требует участия всех
сторон предварительного договора, ни одна из них не обязана совершать
действия по заключению основного договора раньше другой, если иное не
12
Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М.,
2016. С. 549.
20
предусмотрено в самом предварительном договоре. В соответствии с п. 6 ст.
429 ГК РФ обязательства, предусмотренные предварительным договором,
прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны
заключить основной договор, он не будет заключен, либо одна из сторон не
направит другой стороне предложение заключить этот договор.
Другая особенность структуры договорных отношений в
предварительном договоре проявляется в случае, когда он направлен на
заключение основного договора со множественностью лиц на одной из
сторон. Например, А и Б являются долевыми сособственниками земельного
участка; В выразил желание приобрести указанный земельный участок. При
заключении названными лицами договора купли-продажи получаем
типичный двухсторонний договор со множественностью лиц на стороне
продавца. Представим, что в силу тех или иных причин А, Б и В заключают
предварительный договор купли-продажи земельного участка
13
.
Структура отношений сторон предварительного договора, по общему
правилу, складывается по модели предполагаемого основного договора — со
множественностью лиц в обязательстве заключить договор на стороне
будущего продавца. Обращаясь к нашему примеру, получим: А совместно с Б
обязуются заключить договор купли-продажи недвижимого имущества с В.
Несмотря на то, что обязанность заключить основной договор может быть
исполнена А и. Б только совместно, А и Б не состоят в отношении «должник
— кредитор» по обязательству заключить в будущем основной договор и не
вправе в судебном порядке принуждать друг друга к заключению основного
договора.
Представляется, что возможен и другой вариант структурирования
отношений сторон, который может быть предусмотрен в самом
13
Баринов Д.А. Некоторые теоретические аспекты определения понятия гражданское
право и гражданские правоотношения // Вопросы российского и международного права. –
2016. – № 5. – С. 30-37.
21
предварительном договоре, при котором каждый из возможных участников
будущего основного договора вправе требовать от другого заключения
основного договора — трехсторонний предварительный договор о
заключении в будущем договора купли-продажи со множественностью на
стороне продавца. В нашем примере каждый из сособственников А и Б
вправе требовать друг от друга заключения договора купли-продажи. Такое
структурирование договорных отношений сторон предварительного договора
позволяет в данном случае описать предварительный договор как
многосторонний договор
9
.
То обстоятельство, что предварительный договор может быть
двусторонним и многосторонним позволяет прийти к выводу о том, что
конструкция предварительного договора не связана определенной жесткой
структурой договорных связей. Не структура договорных связей позволяет
квалифицировать договор как предварительный, а наличие обязанности
заключить договор.
Общая характеристика обязательства заключить договор. Содержанием
обязательства заключить договор является право одной стороны требовать от
другой стороны заключения в будущем договора и соответствующая этому
праву обязанность.
Обязательство заключить договор по своей природе, характеру и
направленности отличается следующими признаками.
Во-первых, с экономической (т.е. сущностной, а не формальной) точки
зрения оно является подготовительным, организационным. Принимая во
внимание, что подготовительный (организационный) характер не является
юридической характеристикой обязательства заключить договор, мы считаем
необходимым указать этот признак, поскольку он отражает экономическую
сущность обязательства заключить договор.