22
Сложно согласиться с М.Н. Малеиной, которая сводит значение
предварительного договора именно к организации договорных связей
14
.
Юридическое значение предварительного договора, как верно замечает К.И.
Скловский, состоит в защите расходов, которые необходимо произвести в
ожидании заключения основного договора (затраты на наладку
оборудования, запуск нового производства и т.п.) .
Во-вторых, само обязательство заключить договор не является
имущественным, хотя и направлено на создание обязательства с
имущественным содержанием.
В-третьих, неразрывно связанно с личностью должника и кредитора.
Неразрывность связи состоит в том, что нельзя требовать от должника, чтобы
он против своей воли заключил основной договор с иным, чем изначально
предполагалось, лицом. Это следует из принципов свободы договора и
недопустимости произвольного вмешательства в частные дела.
Из этого свойства можно сделать вывод, что исполнение такого
обязательства не может быть возложено должником на третье лицо (1) и что
не допускается уступка права требования заключить договор (2), поскольку в
соответствии со ст. 383 ГК РФ не возможен переход к другому лицу прав,
неразрывно связанных с личностью кредитора. На это обращал внимание еще
Г. Дернбург, указывающий на то, что не доускается цессия требования из
pacta de contrahendo
15
.
Даже без указанных доводов уступка требования заключить договор
является юридически невозможной. Что будет означать такая уступка?
Гипотетический приобретатель права требования заключить договор
становится обладателем требования о заключении основного договора, в
котором сам он участвовать не будет, поскольку уступка права требования не
14
Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М.,
2016. С. 576.
15
Скловский К.И. Предварительный договор об аренде. Недействительность договора аренды и
улучшения имущества // Закон. 2009. № 5. С. 219.
23
приведет к изменению содержания обязательства заключить основной
договор
16
.
Интересен вопрос о том, входят ли права и обязанности, являющиеся
содержанием обязательства заключить договор, в состав наследства. Ввиду
их неразрывной связи с личностью наследодателя (ст. 418, ч. 2 ст. 1112 ГК
РФ) на этот вопрос следует ответить отрицательно.
Что же касается правопреемства при реорганизации юридических лиц
(ст. 58 ГК РФ), то права и обязанности по заключению основного договора
могут свободно переходить от одного юридического лица к другому,
поскольку при этом виде универсального правопреемства переходят все права
и обязанности. В действующем законодательстве на этот случай не
предусмотрено исключение прав/обязанностей, неразрывно связанных с
личностью кредитора/должника. Как видим, в части правопреемства при
реорганизации юридических лиц представляется спорным следующее
утверждение К.И. Скловского: «поскольку предварительный договор в
буквальном смысле неимущественный, он, надо полагать, исключает
правопреемство третьими лицами»
17
.
В литературе, можно встретить точку зрения, согласно которой
обязательство заключить договор обладает обеспечительной функцией. Так,
по мнению Ю.В. Шанауриной «предварительный договор является способом
обеспечения обязательства (обеспечительной мерой), так как устанавливается
по соглашению сторон, служит основанием для возникновения основного
обязательства, существует в виде акцессорного (дополнительного)
обязательства и стимулирует должника к исполнению обязательства в случае
его неисправности»
14
. Указанный подход вызывает следующие возражения.
16
Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М.,
2016. С. 549.
17
Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2008. С. 881.
24
Во-первых, обязательство заключить договор строго юридически не
может считаться способом обеспечения исполнения обязательства (ст. 329 ГК
РФ), поскольку пока есть предварительный договор нельзя говорить об
исполнении основного договора, которое бы он обеспечивал потому, что
последний еще не заключен. А в момент, когда основной договор заключен, и
возникли следующие из него обязательства, предварительный договор уже
прекратился.
Во-вторых, предварительный договор не только не направленна
обеспечение исполнения основного договора, но даже не создает гарантию
заключения основного договора, поскольку далеко не во всех случаях
понуждение к заключению основного договора будет возможно (об этом см.
далее).
Односторонне обязывающий предварительный договор. Односторонне
обязывающим является предварительный договор, который порождает
обязанность заключить договор только для одной из сторон, в то время как
другая сторона имеет право (но не обязанность) требовать его заключения.
В настоящее время ТК РФ нормировал предварительный договор-как
двусторонний. По предварительному договору стороны обязуются заключить
в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании
услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором (п. 1 ст. 429 ГК РФ)
18
. Возникает вопрос, вправе ли стороны
изменить общую модель предварительного5 договора, предусмотренную в
законе, переведя двусторонний предварительный договор в односторонний?
В юридической литературе можно встретить положительный ответ на
этот вопрос. По мнению Э.П. Гаврилова, «... любая из сторон, заключивших
предварительный договор, имеет право ставить вопрос о заключении в
соответствии с ним основного договора. Однако на практике заключаются
18
Баринов Д.А. Некоторые теоретические аспекты определения понятия гражданское
право и гражданские правоотношения // Вопросы российского и международного права. –
2016. – № 5. – С. 30-37.
25
договоры, в которых вопрос о заключении основного договора имеет право
ставить лишь одна из сторон. Такие договоры также охватываются смыслом
ст. 429; к ним подлежатприменению, с необходимыми изменениями нормы
о предварительных договорах»
19
.
Иного мнения придерживается А.Н. Кучер: «статья 429, регулирующая
предварительные договоры, допускает только двусторонне обязывающие
предварительные договоры, исключая возможность опционного
предварительного договора. Поэтому приходится признать, что в настоящее
время опционные предварительные договоры в России не являются видом
договоров, закрепленных в ГК РФ. На наш взгляд, конструкция опционного
договора не противоречит российскому законодательству и могла бы
использоваться сторонами (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Однако из-за отсутствия
прямых законодательных установлений правоприменительной
практики по этому вопросу есть риск неоднозначного толкования данного
вопроса судами, тем более что в связи с опционными предварительными
договорами возникает вопрос о возмездности такого договора. Так, если одна
из сторон только выговаривает себе право, а вторая — принимает на себя
обязанность, в нормальном коммерческом обороте такое право первой
стороны должно получить некую оценку. Соответственно возникает аналогия
с куплей продажей права. Раз одна из сторон получает некое право, она
должна вознаградить другую сторону за такое право. В противном случае
безвозмездность такого договора может попасть под запрет дарения между
коммерческими организациями (ст. 575 ГК РФ)... Следовательно, чтобы
избежать риска недействительности такого опционного предварительного
19
Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М.,
2016. С. 549.
26
договора, необходимо определить встречную компенсацию обязывающейся
стороны»
20
.
По нашему мнению действующее законодательство, с одной стороны,
не исключает заключение предварительных договоров, в которых
обязанность заключить основной договор предусматривается только для
одной из сторон. Свобода договора является одним из основных начал, на
которых основывается гражданское законодательство (п. 1 ст. 1 ГК РФ). В
силу принципа свободы договора стороны могут заключить договор как
предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми
актами, а также заключить договор, содержащий элементы различных
договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 2, 3
ст. 421 ГК РФ), при условии, что такой договор не противоречит закону (п. 1
ст. 8 ГК РФ). Более того, формально-юридическое толкование ст. 421 ГК РФ
позволяет сделать вывод, что ГК РФ допускает заключение односторонних
предварительных договоров. Положения п. 1 ст. 421 ГК РФ сводятся к тому,
что понуждение к заключению договора не допускается, за исключением
случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ,
законом или добровольно принятым обязательством. Видимо, речь идет не
только об обязанности заключить договор, вытекающей из двустороннего
предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), но и о возможности
предусмотреть в договоре обязанность заключить договор только для одной
стороны соглашения. Таким образом, стороны вправе заключить
односторонний предварительный договор.
С другой стороны, проведенное нами изучение юридической
литературы и судебной практики не позволяет сделать вывод, что такого рода
конструкции в целом являются востребованными в гражданском обороте (за
20
Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С.
288.
27
исключением опционных договоров, о которых будет специально говориться
ниже).
Предварительный договор в пользу третьего лица. Перспективной
нишей для использования предварительного договора могло бы стать
заключение предварительного договора в пользу третьего лица, по которому
основной договор заключается не со стороной предварительного договора, а
с указанным или не указанным в предварительном договоре третьим лицом,
имеющим право требовать от должника исполнения обязательства заключить
договор в свою пользу (п. 1 ст. 430 ГК РФ)
21
. Такой договор может
применяться в ситуации моделирования сложных договорных отношений, в
которых планируется участие многих лиц, и существует необходимость при
помощи правовых средств «прикрепить» одно лицо к другому лицу.
1.3. Условия предварительного договора и порядок его заключения и
изменения.
Одна из отличительных черт предварительного договора раскрывается
в его содержании, представляемом, с одной стороны условиями
заключаемого договора, а с другой стороны, условиями будущего договора,
подлежащего заключению, также включаемыми в текст предварительного
соглашения.
В данном аспекте может иметь место суждение о том, что по своей
конструкции предварительный договор является смешанным договором, то
есть договором, в котором содержатся элементы различных договоров,
предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям
сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях
правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре,
21
Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М.,
2016. С. 459.
28
если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного
договора.
По мнению В. В. Витрянского, «существенные условия
предварительного договора могут быть разделены на два вида: условия,
имеющие отношение непосредственно к предварительному договору (срок
заключения основного договора), а также условия, позволяющие установить
предмет и иные существенные условия основного договора»
22
.
Получается, что постоянным элементом любого предварительного
договора является совокупность условий самого предварительного договора,
а переменным, в зависимости от юридической направленности данного
договора, - один или несколько известных законодательству Российской
Федерации либо непоименованных гражданско-правовых договоров.
Поэтому одним из существенных условий предварительного договора
всегда выступает срок совершения основной сделки. Так, М. А. Егоровой,
исследовавшей организационные отношения, отмечается, что «условие о
сроке организационного договора является существенным только в тех их
видах, которые направлены на формирование нового общественного
отношения. Например, в предварительном договоре указывается срок, в
который стороны обязуются заключить основной договор, а если такой срок
в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит
заключению в течении года с момента заключения предварительного
договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ)»
23
.
Закон требует, чтобы предварительный договор содержал условия,
позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия
основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). В то же время, по мнению Е. В.
22
Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М.,
2016. С. 587.
23
Егорова М. А. Организационное отношение и организационные сделки в
гражданско-правом регулировании // Законы России : опыт, анализ, практика. М. : Изд.
Дом «Буквовед», 2011. № 5. С. 16.
29
Драчева, «законодатель отказался от требования прямого перечисления в
предварительном договоре всех существенных условий основного договора»
3
.
Рассмотрим ситуацию, когда стороны заключают договор, по которому
собственник жилого дома обязуется его продать покупателю в начале летнего
сезона. В таком предварительном договоре обязательно должно содержаться
условие, позволяющее определить тот жилой дом, который в будущем будет
продан. В противном случае данный предварительный договор будет
считаться не заключенным. В этом же предварительном договоре может
содержаться условие о цене, по которой жилой дом будет продан, или может
быть установлен порядок ее определения, например, на основе результатов
произведенной оценки его рыночной стоимости.
Отсутствие в тексте предварительного договора условий,
определяющих предмет и существенные условия основного договора, влечет
по требованию кого-либо из его сторон или иного заинтересованного лица
признание предварительного договора не соответствующим требованиям
закона и применение последствий недействительности данной ничтожной
сделки по основанию, предусмотренному статьей 168 ГК РФ. Подобная
квалификация с завидным единообразием встречается в судебно-
арбитражной практике
24
.
Гражданским законодательством Российской Федерации
существенными признаются условия о предмете договора, условия,
которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или
необходимые для договоров данного вида, а также все те условия,
относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть
достигнуто соглашение.
24
Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М.,
2016. С. 589.
30
Зачастую к условиям, определяющим предмет предварительного
договора, авторы относят срок, в течение которого подлежит заключению
«окончательный» договор. Данное соображение, возможно, объясняется тем,
что законом установлено требование указания в тексте предварительного
договора срока, по истечении которого должен быть заключен основной
договор. Однако, по нашему мнению, этого обстоятельства недостаточно,
чтобы считать срок элементом предмета договора, определяющего, как
известно, сущность любого обязательства и его основное содержание.
Думается, что правильнее признавать срок существенным условием
предварительного договора, обозначенным в законе.
Если с указанием в тексте предварительного договора первых двух
категорий существенных условий (о предмете и тех, которые обозначены в
законе) каких-либо трудностей не возникает, то как быть с последним
видом существенных условий.
В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 5 мая 1997 г. № 14 «Обзор практики разрешения
споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров»
содержатся руководящие разъяснения по вопросу о включении в основной
договор условий, не предусмотренных предварительным договором. Так,
например, в практике арбитражных судов возник вопрос, вправе ли
арбитражный суд понуждать сторону включить в основной договор условие о
цене, если такое условие не было предусмотрено в предварительном
договоре.
Согласно пункту 1 статьи 429 ГК РФ по предварительному договору
стороны обязуются заключить в будущем договор на условиях,
предусмотренных предварительным договором
25
.
25
Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-е изд., испр. и доп. – М.,
2016. С. 459.
31
Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие
установить предмет, а также другие существенные условия договора (п. 3 ст.
429ГКРФ).
Если в предварительном договоре условие о цене не было указано, по
мнению ВАС России, это не означает, что стороны не определились в этом
вопросе.
Далее Президиум ВАС России указывает, что «в соответствии со
статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение
договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При
отсутствии в возмездном договоре условия о цене и невозможности ее
определения исходя из условий договора исполнение договора должно быть
оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается
за аналогичные товары, работы или услуги.
Отсюда следует, что требование о включении в основной договор
условия о том, что цена определяется в порядке, предусмотренном статьей
424 Гражданского кодекса Российской Федерации, должно быть
удовлетворено арбитражным судом.
В том случае, когда в предварительном договоре указано, что условие о
цене будет определено сторонами в основном договоре, такая запись должна
расцениваться арбитражным судом как достижение согласия сторон о
включении в основной договор данного условия, и разногласия по
установлению конкретной цены также подлежат рассмотрению арбитражным
судом.
Если одна из спорящих сторон при отсутствии в предварительном
договоре условия о цене настаивает на включении в основной договор
условий об определении цены в ином порядке, чем предусмотрено статьей
424 Гражданского кодекса Российской Федерации, или требует указания в