11
нежели предписания закона. Так, например, заключая предварительный
договор подряда, стороны могут отказаться от включения в него срока
выполнения подрядных работ, несмотря на то, что условие о сроке является
существенным для договора подряда (статья 706 Гражданского кодекса
Российской Федерации). Абзац 2 пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса
Российской Федерации раскрывает содержание понятия "существенные
условия договора", по этой причине указание в предложенной нами редакции
пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации на иные
условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть
достигнуто соглашение, считаем излишним.
Статья 423 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет
классификацию, в соответствии с которой договоры делятся на возмездные и
безвозмездные. Возмездные договоры предполагают получение стороной
договора встречного предоставления в случае исполнения своих договорных
обязанностей. Безвозмездный же договор не предполагает встречного
предоставления. Безвозмездным признается договор, по которому одна из
сторон обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее
платы или иного встречного предоставления (пункт 2 статьи 423 Гражданского
кодекса Российской Федерации). Делается вывод о принадлежности
предварительного договора к договорам безвозмездным, так как у сторон не
возникает обязанностей по предоставлению чего-либо контрагенту.
Предварительный договор является договором каузальным. Здесь под
каузой следует понимать имеющую юридическое значение хозяйственную цель
сделки, то есть закрепленную соглашением сторон направленность сделки на
взаимные и обусловленные предоставления, непосредственно в данной сделке в
целом или в части, либо направленности сделки на совершение предоставления
12
при принципиальном отсутствии встречного предоставления
13
. В литературе
встречаются и иные определения каузы
14
. Таким образом, целью
предварительного договора является заключение основного договора. Такое
заключение будет выступать в качестве исполнения предварительного
договора. Следует отметить, что в иных договорах стороны преследуют
противоположные цели, имеют разные интересы, в то время, как в
предварительном договоре контрагенты желают одного и того же - заключения
конкретного договора в будущем.
Итак, в качестве сделки предварительный договор обладает следующими
признаками: дву˗ или многосторонний, каузальный, безвозмездный,
консенсуальный. Существенным условием названного договора является
условие о его предмете. Срок существенным условием предварительного
договора не является, так как может быть восполним с помощью абзаца 2
пункта 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.
1.2.ФУНКЦИИ И ПРИМЕНЕНИЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА.
В настоящем исследовании под функцией договора следует понимать вид
действия (воздействия), рассматриваемого юридического факта на
13
Кашанин А.В. Кауза сделки в гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук.
/ А.В. Кашанин. - М., 2002. Стр. 103.
14
Так, например: Гражданское право: учеб.: в 3 т.Т. 1. / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко,
Ю.В. Байгушева (и др.); под ред.А.П. Сергеева. - М.: РГ-Пресс, 2010. - Стр. 422; Гражданское
право России. Часть первая: Учебник / Под ред.З.И. Цыбуленко. - М.: Юрист, 2000. - Стр.
180.
13
общественные отношения
15
. О.А. Красавчиков выделяет следующие функции,
присущие каждому договору:
1. Инициативная. Сущность данной функции заключается в том, что
стороны договора сами устанавливают для себя права и обязанности, реализуя
при этом их равенство, правосубъектность и диспозитивность;
2. Программно-координационная. Договор закрепляет конкретную
модель поведения его участников, выступает в качестве регулятора отношений
между ними;
3. Информационная. Поскольку договор закрепляет конкретную модель
поведения его участников, он несет сведения о правах и обязанностях сторон,
что позволяет самим сторонам четко определять их, исполнять и требовать
исполнения от контрагента, а третьим лицам (например, юрисдикционным
органам) ˗ использовать содержащуюся в них информацию для правильного
разрешения спора;
4. Гарантийная (обеспечительная). Данная функция заключается в
возможности сторон предусматривать в договоре взаимные обеспечительные и
стимулирующие меры воздействия;
5. Защитная. Сущность данной функции проявляется в возможности
защиты своего права в случае его нарушения контрагентом
16
.
В литературе встречается спорная точка зрения, в соответствии с которой
предварительный договор выполняет обеспечительную функцию и является
способом обеспечения обязательств. Так, по мнению Ю.В. Шанауриной
"предварительный договор является способом обеспечения обязательства
(обеспечительной мерой), так как устанавливается по соглашению сторон,
служит основанием для возникновения основного обязательства, существует в
15
Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции //
Гражданско-правовой договор и его функции. Межвузовский сборник научных трудов. Отв.
ред. О.А. Красавчиков. - Свердловск, УрГУ, 1980. Стр. 16.
16
Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции //
Гражданско-правовой договор и его функции. Межвузовский сборник научных трудов. Отв.
ред. О.А. Красавчиков. - Свердловск, УрГУ, 1980. Стр. 16-20.
14
виде акцессорного (дополнительного) обязательства и стимулирует должника к
исполнению обязательства в случае его неисправности"
17
. Предварительный
договор в качестве способа обеспечения исполнения обязательства
рассматривают и иные авторы
18
. Сложно согласиться с высказанной позицией,
так как в таком случае предварительный договор обеспечивает обязательство,
которого еще не существует - основной договор не заключен, а в момент его
заключения предварительный договор прекращает свое действие, то есть в
таком случае не приходится говорить об его акцессорности
19
.
"Современная доктрина одобряет применение предварительного договора
для "смягчения" необходимости передачи имущества в реальных договорах,
при отсутствии имущества, его недосягаемости, отсутствии
правоустанавливающих документов на имущество, подлежащее
государственной регистрации"
20
.
Предварительный договор может выступать определенной гарантией
стабильности отношений между действующими субъектами, что актуально в
условиях происходящего финансового кризиса. Несмотря на то, что при
заключении договоров о передаче товаров, выполнении работ, оказании услуг и
т.п. стороны имеют возможность установить иную дату исполнения
договорных обязательств на момент заключения соглашения, правовая
17
Шанаурина Ю.В. Институт предварительного договора в гражданском праве России: дисс.
… канд. юрид. наук. / Шанаурина Ю.В. - Тюмень, 2006. - Стр. 72.
18
Гражданское право: В 2 т.Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е
изд., перераб и доп. М.: БЕК, 2000.С. 55 (автор главы - В.С. Ем).
19
Подобной позиции также придерживаются: Васильев А.В. Предварительный договор в
праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. -
Стр. 168; Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве.
Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Меньшенин П.А. - М., 2011. - Стр. 23-24;
20
Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст.
канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 34-35.
15
концепция предварительного договора может быть необходима для
урегулирования самого процесса заключения основного договора
21
.
Как показывает практика, сфера применения предварительного договора
довольно обширна.
Предварительный договор зачастую используется как итоговый документ
переговоров сторон и как дополнительное средство обеспечения заключения
основного договора, что связано с возможностью понуждения контрагента к
заключению основного договора.
С помощью предварительного договора в силу пункта 3 статьи 159
Гражданского кодекса Российской Федерации возможно заключение сделки,
требующей письменной формы, устно.
Также распространено использование предварительных договоров в
качестве рамочных соглашений. Однако такое применение предварительных
договоров с 1 июня 2015 г. неактуально, поскольку Федеральным законом от 8
марта 2015 г. № 42-ФЗ предусмотрено включение в главу 27 Гражданского
кодекса Российской Федерации статьи 429.1 "Рамочный договор", некоторые
аспекты которого будут рассмотрены в §1.2 "Правовая природа
предварительного договора: место предварительного договора в системе
гражданско-правовых договоров, отношения, регулируемые предварительным
договором, основные признаки".
Чаще всего стороны используют предварительный договор в случаях,
когда отсутствуют все необходимые условия для заключения основного
договора (так, например, право собственности на предмет договора купли
продажи либо правоустанавливающие документы на него).
21
Каримов М.Р. Роль предварительного договора в формировании договорных условий
участников гражданского оборота. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Каримов М.Р. -
М., 2002. - Стр. 26.
16
1.3.МЕСТО ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКО-
ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ.
По мнению С.С. Алексеева "правовая природа ˗ это юридическая
характеристика данного явления, выражающая его специфику, место и функции
среди других правовых явлений в соответствии с его социальной природой"
22
.
В настоящей работе под правовой природой следует понимать правовую
характеристику юридического явления, его место и роль среди других, а также
основание ("правовой корень")
23
. Так как основание предварительного
договора не поддается сомнению
24
, для понимания его правовой природы
необходимо выявить, является ли он самостоятельным договором, и в случае
положительного ответа на поставленный вопрос определить его место и роль в
системе гражданско-правовых договоров.
Действующее законодательство именует в качестве договоров ряд
правовых конструкций, которые не образуют самостоятельный договорный вид
(род), но представляют собой специальный правовой режим гражданско-
правовых договоров практически любого вида (рода)"
25
. Так, например,
публичный договор, договор присоединения, договор в пользу третьего лица и
т.п.
22
Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве / С.С. Алексеев, - М.:
Юрид. лит., 1989. - С. 227.
23
Комиссарова Е.Г. Формально логические аспекты понятия «правовая природа».
[Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М..
2015.
24
В настоящее время не приходится говорить о нормативной природе предварительного
договора, поскольку он не отвечает признакам формальной определенности,
общеобязательности, нормативности, микросистемности, соподчиненности и иерархичности,
не обладает государственно-властным и предоставительно-обязывающим характером.
25
Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве. Дисс. на
соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Меньшенин П.А. - М., 2011. - Стр. 28.
17
Спор о самостоятельности предварительного договора породил
отрицательную и позитивную теории предварительного договора.
В соответствии с отрицательной теорией предварительного договора, он
отождествляется с договором основным.
По мнению И.Б. Новицкого, основным аргументом, приводимым против
предварительного договора, является его практическая бесполезность
26
.
Как указал Агарков М.М., "юридические последствия сделки,
порождаемые ею права и обязанности, должны устанавливаться на основании
намерений сторон, направленных на определенный практический эффект, на
некоторый в большинстве случаев экономический результат, а не согласно их
представлениям о тех или иных юридических формулах. <…> в ряде
существенных случаев привлечение понятия предварительного договора
является излишним"
27
. Нельзя согласиться с данным высказыванием, поскольку
автор уделяет внимание конечному результату, а не сущностным особенностям
порождаемых отношений.
И.Б. Новицкий, различая основной и предварительный договоры по
целям их заключения, указывает на самостоятельность последнего, признавая
его своеобразной разновидностью договоров. Автор утверждает, что
предварительный договор обладает всеми необходимыми признаками договора.
"Но предварительный договор не есть дублирование основного договора,
потому что с каждым из них связаны свои последствия: основной договор
порождает те последствия, какие ему вообще присущи (с теми модификациями,
какие стороны придадут договору, внося в него специальные условия); что же
касается предварительного договора, то из него вытекает лишь обязательство
26
Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор (1947 г.) // И.Б. Новицкий. Избранные
труды по гражданскому праву. В 2 т.Т. 2. М., 2006.С. 134.
27
Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т.Т. 2: Общее учение об
обязательствах и отдельных его видах / Агарков М.М. М.: Статут, 2012. - С. 153-154.
18
заключить в будущем договор, который стороны имели в виду, заключая
предварительный договор"
28
.
Меньшенин П.А. поддерживает высказанную Новицким И.Б. позицию о
самостоятельности предварительного договора и отмечает, что "определение
предварительного договора через понятие "обязательство заключить договор",
противопоставленное обязательствам по передаче имущества, выполнению
работ, оказанию услуг, следует понимать как указание на то, что
предварительный договор образует самостоятельный вид (род) договорных
обязательств"
29
. В данном случае автор допускает ошибку, определяя
предварительный договор через понятие "обязательство". В соответствии с
пунктом 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации
обязательства вытекают из договора, вследствие причинения вреда и из иных
оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации.
Следовательно, договор не может быть обязательством: договор порождает
обязательство, но сам обязательством не является.
Необходимо отметить позицию законодателя по вопросу о
самостоятельности предварительного договора. Во-первых, предварительному
договору посвящена отдельная статья в Гражданском кодексе Российской
Федерации. Во-вторых, предварительный договор заключается многим раньше
основного и имеет собственный предмет, отличный от предмета договора о
передаче имущества, выполнении работ и т.п. В-третьих, различны последствия
заключения названных договоров.
Итак, самостоятельность предварительного договора не вызывает
сомнений. Такой вывод следует из различия целей и последствий заключения
28
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве / И.Б. Новицкий, Л.А. Лунц. -
Государственное издательство юридической литературы, 1950. - Стр. 146.
29
Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве. Дисс. на
соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Меньшенин П.А. - М., 2011. - Стр. 40-41.
19
основного и предварительного договоров, а также отличий в их
законодательном регулировании. Для более полного понимания правовой
природы предварительного договора необходимо определить его место в
системе гражданско-правовых договоров.
За основу возьмем классификацию, предложенную М.И. Брагинским. Он
делит договоры по направленности на четыре группы: направленные на
передачу имущества, выполнение работ, оказание услуг
30
и договоры о
совместной деятельности
31
.
По мнению П.А. Меньшенина предварительный договор относится к
группе договоров о совместной деятельности. Автор выделяет основные
классификационные признаки каждой из названных групп договоров и
приходит к выводу о том, что признаки договоров о совместной деятельности,
кроме признака об осуществлении имущественного предоставления, наиболее
четко отражают специфику предварительного договора.
Признаки договоров о совместной деятельности:
1. Участники договора о совместной деятельности преследуют одну и ту
же цель;
2. Для достижения общей цели участники объединяют свои усилия и
вносят имущественные вклады;
3. Субъекты договора о совместной деятельности являются по
отношению друг к другу должниками и кредиторами;
30
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. -
2-е изд. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М., 2005. С. 399.
31
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. В двух томах. Том 1:
Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание
коллективных образований. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М., 2006. С. 593.
20
4. На первый план выступает общая цель, а права и обязанности служат
только средством ее достижения
32
.
Является ли конститутивным признаком договоров о совместной
деятельности имущественное предоставление? М.И. Брагинский, например, не
называет данного признака в качестве обязательного. Он лишь обособляет
группу договоров, направленных на создание коллективных образований, среди
которых выделяет две разновидности в зависимости от наличия либо
отсутствия правосубъектности появляющегося образования
33
.
Такая позиция представляется интересной и вполне обоснованной.
Участники предварительного договора в отличие от участников договоров о
передаче вещей, выполнении работ, оказании услуг и т.п. преследуют одну и ту
же цель, достижение которой возможно при совершении ими сонаправленных
действий.
Таким образом, предварительный договор представляет собой
самостоятельный род (вид) гражданско-правовых договоров и входит в группу
договоров о совместной деятельности. Специфика данного договора состоит в
том, что, во-первых, удовлетворение своего интереса стороны видят в
заключении предварительного договора, то есть в установлении для себя
обязательств, во-вторых, удовлетворение своего интереса возможно только в
результате совершения сонаправленных действий.
Федеральным законом от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ Гражданский кодекс
Российской Федерации дополнен статьями 429.1 - 429.2, которые закрепляют
следующие правовые конструкции: рамочный договор и опцион на заключение
договора.
32
Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве. Дисс. на
соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Меньшенин П.А. - М., 2011. - Стр. 46.
33
Витрянский В.В. Система гражданско-правовых договоров в условиях реформирования
гражданского законодательства. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-
правовая система. Версия Проф. М.. 2015.